Netwerksubsidie

Wijzigingen (en handhaving)

Het komt veelvuldig voor dat een project na het moment van subsidieverlening anders loopt dan gepland. Bij netwerksubsidies is de kans hierop wellicht nog groter dan bij ‘normale’ subsidies, aangezien er met meer partijen ook meer mis kan gaan. Samenwerken betreft immers een dynamisch proces, dus er kan al snel iets veranderen, hetzij qua omstandigheden, hetzij in de onderlinge verhoudingen.

Hieronder wordt behandeld welke soorten wijzigingen kunnen optreden, welke wijzigingen geaccepteerd kunnen worden in verband met het begripessentiële wijzigingen en hoe concreet kan worden omgegaan met wijzigingen.

Soorten wijzigingen

Er kunnen grofweg drie soorten wijzigingen worden onderscheiden: 1) wijzigingen van het project zelf, 2) wijzigingen betreffende de projectpartners en 3) wijzigingen van de kosten. Hieronder staan enkele voorbeelden.

1. Wijzigingen van het project

Voorbeelden van inhoudelijke wijzigingen aan het project zijn het verplaatsen van de locatie van het project, het niet uitvoeren van bepaalde activiteiten en het toevoegen van nieuwe activiteiten (CBb 20 september 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX8583). Daarnaast kan worden gedacht aan personele veranderingen. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om het wijzigen van een leverancier (CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160) of het uit laten voeren van werkzaamheden door eigen werknemers in plaats van zzp’ers (CBb 12 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:23). De meest verstrekkende wijziging is dat het project helemaal niet meer kan worden uitgevoerd.

2. Wijzigingen betreffende de partners in het samenwerkingsverband

Ten eerste kan gedacht worden aan de situatie waarbij de samenwerkingspartners de machtiging van de penvoerder intrekken (CBb 20 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:203, AB 2014/430, m.nt. M.A.M. Dieperink; ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1241, AB 2014/431, m.nt. M.A.M. Dieperink). De intrekking van de machtiging van de penvoerder is vaak een sterke aanwijzing dat er problemen spelen binnen het samenwerkingsverband. De intrekking van de machtiging gaat dan ook vaak samen met andere wijzigingen.

Daarnaast komt het voor dat een van de samenwerkingspartners failliet gaat of uit het project stapt. De werkzaamheden die door de uitgevallen partner zouden worden verricht, kunnen dan uitgevoerd worden door een van de andere samenwerkingspartners (CBb 2 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, AB 2016/317, m.nt. J.E. van den Brink) of er wordt een nieuwe partner gevonden die de werkzaamheden kan uitvoeren. Soms brengt het uitvallen van een samenwerkingspartner mee dat het project niet meer kan worden uitgevoerd (ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31, m.nt. M.A.M. Dieperink).

3. Wijzigingen van de kosten

Ten slotte kunnen de gemaakte kosten afwijken van wat in de subsidieaanvraag, het projectplan of een begroting was aangegeven. Dit soort wijzigingen valt vaak samen met hierboven genoemde wijzigingen. Kosten kunnen afwijken doordat de activiteiten niet (geheel) zijn uitgevoerd, er andere activiteiten zijn uitgevoerd of is geschoven tussen verschillende kostenposten die in de aanvraag waren opgenomen (ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2333, AB 2017/128, m.nt. R.E. Gouw). Bij netwerksubsidies kan het daarnaast voorkomen dat de kosten zijn gemaakt door een andere samenwerkingspartner dan oorspronkelijk was aangegeven.

Wat betreft wijzigingen in de kosten is het volgende van belang. Artikel 4:46 Awb verzet zich er tegen dat het totale subsidiebedrag hoger wordt vastgesteld dan de verlening (ABRvS 25 februari 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO4351, AB 2004/261, m.nt. W. den Ouden). De Afdeling acht het echter wel mogelijk om binnen het verleende maximale subsidiebedrag tussen verschillende kostenposten te schuiven, wanneer de subsidieregeling dit toelaat. (ABRvS 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2333, AB 2017/128, m.nt. R.E. Gouw). Bij netwerksubsidies is het lastig dat de verschillende projectpartners vaak een ‘eigen’ subsidie krijgen. Naar de letter van de wet kunnen deze ‘eigen’ subsidies niet hoger worden vastgesteld dan de verlening en kan er aldus niet tussen de subsidies van de verschillende projectpartners worden geschoven. Er bestaat nog geen jurisprudentie waarin artikel 4:46 Awb in deze context wordt toegepast.

Essentiële wijzigingen en schaarste

Het is niet altijd zonder meer mogelijk om wijzigingen door te voeren met betrekking tot het gesubsidieerde project, vooral wanneer het gaat om een schaarse subsidie. Een subsidie is op grond van de geldende jurisprudentie schaars als er een subsidieplafond is ingesteld.

Essentiële wijzigingen

In de jurisprudentie speelt in dit kader het begrip ‘essentiële wijziging’ een belangrijke rol. Veranderingen die een ‘essentiële wijziging’ van het project inhouden kunnen vanwege de hiervoor beschreven redenen niet zomaar worden toegestaan. (De jurisprudentie over) het begrip essentiële wijzigingen komt oorspronkelijk uit het Europese aanbestedingsrecht (in het aanbestedingsrecht wordt het begrip ‘wezenlijke wijzigingen’ gebruikt). Volgens het Hof van Justitie van de EU mogen na opdrachtverlening geen wezenlijke wijzigingen in de opdracht worden aangebracht. Daarbij redeneert het Hof vanuit het non-discriminatie-, gelijkheids- en (daaruit voortvloeiende) transparantiebeginsel (HvJ EU 29 april 2004, Zaak C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236). Zie hier voor meer informatie over het algemene begrip essentiële wijziging.

In subsidieregelingen die zien op subsidieverstrekking aan samenwerkingsverbanden is vaak de bepaling neergelegd dat voor het essentieel wijzigingen of stopzetten van activiteiten op voorafgaand verzoek ontheffing nodig is. Een voorbeeld is artikel 37 lid 3 van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160, r.o. 5.5; CBb 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:371, r.o. 4.1). Concreet betekent dit dus dat als zich een wijziging voordoet in het project en deze wijziging van dusdanige aard is, vooraf toestemming moet worden gevraagd.  

Uit de jurisprudentie blijkt dat een wijziging al snel als essentieel wordt gezien door zowel de Afdeling als het CBb. Een uitspraak van de Afdeling uit 2012, waarin een wijziging van ondergeschikte aard werd geacht, is een uitzondering (ABRvS 19 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY6727).

Wanneer voor de wijziging geen ontheffing is verleend, is de subsidieverstrekker bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb. Voor netwerksubsidies is deze jurisprudentie van belang, omdat juist bij een samenwerking tussen meerdere partijen zich vaak wijzigingen bij de projectuitvoering (kunnen) voordoen. Zelfs als het project wel is gerealiseerd, maar bijvoorbeeld door een andere partij dan de daarvoor door de subsidieverstrekker goedgekeurde partij, mag de subsidie lager worden vastgesteld of ingetrokken (CBb 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, AB 2016/317, m.nt. J.E. van den Brink; CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160). Ook het in weerwil van het bij de subsidieverlening gevoegde projectplan niet laten uitvoeren van werkzaamheden door zzp’ers maar door eigen personeel, is als essentiële wijziging aangemerkt door het CBb (CBb 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, AB 2016/317, m.nt. J.E. van den Brink; CBb 24 april 2018, ECLI:NL:CBB:2018:160). Er lijkt dan ook weinig ruimte om in een samenwerkingsverband elkaars werkzaamheden over te nemen (CBb 15 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:281; CBb 12 maart 2019, ECLI:NL:CBB:2019:101). Er is veel jurisprudentie voorhanden als het gaat om essentiële wijzigingen in het subsidierecht.

Het leerstuk van de essentiële wijzigingen geldt niet alleen voor netwerksubsidies, maar door het element van samenwerking brengt de netwerksubsidie wel een andere dynamiek met zich mee. De deelnemers in het samenwerkingsverband zullen elkaar goed in de gaten moeten houden zodat – als er iets wordt gewijzigd – ze meteen toestemming kunnen vragen aan de subsidieverstrekker. Als één van de deelnemers op essentiële wijze afwijkt van het projectplan levert dit anders een risico op voor alle deelnemers aan het samenwerkingsverband.

Omgaan met wijzigingen

Schaarse subsidie?

Bij het omgaan met wijzigingen na de subsidieverlening moet ten eerste worden nagegaan of het om een schaarse subsidie gaat. Als het niet om een schaarse subsidie gaat, zijn er in beginsel meer mogelijkheden om de subsidie nog te wijzigen. Echter, ook dan moet altijd worden nagegaan of het gewijzigde project nog wel de beleidsdoelen vervult die met de subsidie(regeling) oorspronkelijk werden nagestreefd. Voor de netwerksubsidie is dit aspect van belang, omdat dit veelal schaarse subsidies betreffen.

De subsidieregeling/tender

Een (potentieel) schaarse subsidie impliceert dat gegadigden concurreren om de subsidieverlening (M.A.M. Dieperink in noot bij: ABRvS 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1365, AB 2014/31). Om ervoor te zorgen dat de concurrentie eerlijk verloopt en gegadigden gelijk worden behandeld (zie voor die eis ECLI:NL:RVS:2018:2310), kunnen na de verlening in beginsel slechts ondergeschikte wijzigingen worden toegelaten. Wijzigingen mogen er immers niet toe leiden dat een ander project wordt gesubsidieerd dan welke door de subsidieontvanger is aangevraagd. Bij een tenderprocedure is het meest duidelijk dat wijzigingen in strijd kunnen komen met het gelijkheidsbeginsel. Wanneer een subsidie wordt verleend door middel van een tender, wordt de subsidie namelijk verleend aan de subsidieaanvrager of -aanvragers die het hoogste scoorde(n) in de procedure. Als het na de verlening van de subsidie (onbeperkt) mogelijk zou zijn om het project te wijzigen, dan verliest de tender sterk aan betekenis. Het kan namelijk zijn dat het project in gewijzigde vorm veel lager zou zijn uitgekomen in de rangschikking van de tender en niet voor subsidie in aanmerking zou zijn gekomen. Andere subsidieaanvragers worden door onbeperkte wijzigingsmogelijkheden dus benadeeld. Daarom kunnen wijzigingen in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.

De verplichting om essentiële wijzigingen door te geven aan de subsidieverstrekker geldt niet alleen als dit expliciet in de regelgeving is vastgelegd. In algemene zin geldt op grond van artikel 4:48 Awb de verplichting om een activiteit overeenkomstig de aan de subsidie verbonden verplichtingen uit te voeren. In subsidieverleningsbeschikkingen wordt vaak bepaald dat een project overeenkomstig de aanvraag moet worden uitgevoerd. Daarnaast is van belang dat netwerksubsidies vaak schaarse subsidies zijn die worden verdeeld op basis van een zogenoemde ‘tenderprocedure’. Dit brengt wel een risico met zich. Door in te stemmen met projectwijzigingen kan het zo zijn dat een subsidieontvanger wordt bevoordeeld ten opzichte van andere geweigerde subsidieaanvragers. Het uiteindelijke subsidieplan rijmt immers niet meer met de oorspronkelijke aanvraag. Dit is in strijd met het beginsel van gelijke kansen voor de subsidieaanvragers. Wil het bestuursorgaan dat wijzigingen mogelijk zijn, moet dit in de regelgeving worden vastgelegd zodat voor alle partijen duidelijk is welke wijzigingen er eventueel nog mogelijk zijn (ABRvS 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1799, AB 2014/387, m.nt. A. Drahmann; In navolging hiervan komt Dieperink dan ook tot de conclusie dat het zeer opmerkelijk is dat het überhaupt mogelijk is om ontheffingen te verlenen voor essentiële wijzigingen, zie M.A.M. Dieperink, annotatie bij CBb 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, AB 2018/199; M.A.M. Dieperink, annotatie bij CBb 12 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY0655, AB 2012/393).

Wijzigingen in concrete gevallen

Wanneer een (verzoek tot) wijziging essentieel is, moet het al dan niet toestaan ervan worden overwogen in het licht van de beleidsdoelstellingen en het gelijkheidsbeginsel. Een verzoek tot essentiële wijziging moet ten volle inhoudelijk aan de toepasselijke regelgeving worden getoetst. Daarnaast moet worden nagegaan of de subsidie in gewijzigde vorm nog voldoet aan de subsidiedoelstellingen.

De flexibiliteit om in concrete gevallen wijzigingen toe te staan, wordt grotendeels bepaald door de criteria voor subsidieverlening in de subsidieregeling. Het project moet immers ook na wijziging aan de criteria voor subsidieverlening kunnen voldoen. Wanneer de criteria bijvoorbeeld niet zozeer zien op specifieke kenmerken van de aanvrager en de andere deelnemers, dan is de flexibiliteit om deelnemers te wijzigen groter. Wanneer dat anders ligt, wordt bij een wijziging in deelnemers sneller niet meer voldaan aan de subsidievoorwaarden. Denk bijvoorbeeld aan de eis dat de deelnemers in een bepaalde regio gevestigd moeten zijn (Rb Utrecht 5 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX0645), tot een bepaalde beroepsgroep moeten behoren of ervaring moeten hebben met een bepaalde technologie (CBb 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, AB 2018/199, m.nt. M.A.M. Dieperink). Als een nieuwe deelnemer niet aan een dergelijke eis voldoet, kan de wijziging niet worden toegestaan.

Wanneer een wijziging essentieel is en niet wordt gemeld, kan dit tot gevolg hebben dat wordt gehandhaafd. Dit betekent bijvoorbeeld dat de subsidieverlening kan worden ingetrokken of dat de subsidie lager kan worden vastgesteld.