Staatssteunkader

B. Staatssteundefinitie

Staatssteun is gedefinieerd in artikel 107, lid 1, VWEU: ‘(...) steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, [zijn] onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’ Wil sprake zijn van staatssteun, moet aan alle vijf criteria uit het artikel zijn voldaan:

1. de maatregel wordt door de Staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd;
2. de maatregel verschaft een voordeel dat niet langs normale weg (via de markt) zou zijn verkregen;
3. de maatregel komt ten goede aan bepaalde ondernemingen of producties;
4. de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen, en
5. de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig

Staatssteun is, net als het subsidiebegrip, een materieel begrip. Dat betekent dat de vorm en de naam van een maatregel niet bepalen of deze moet worden gekwalificeerd als staatssteun. Indien de maatregel voldoet aan de voornoemde vijf criteria is sprake van staatssteun. Staatssteun kan in diverse verschijningsvormen voorkomen: subsidie, vrijstelling, verlaging of kwijtschelding van belasting of sociale lasten, verkoop of verhuur van grond of gebrouwen tegen lagere prijzen dan de marktprijs, het betalen van kunstmatig verhoogde prijzen door de overheid of het treffen van infrastructuele voorzieningen die alleen aan bepaalde bedrijven ten goede komen. Het HvJ EU heeft bijvoorbeeld bepaald dat een aandelenparticipatie net zo goed staatssteun kan zijn als een lening of een bedrag à fonds perdu (zie het arrest Intermills C- 323/82). Ook is het niet van belang of de maatregelen bestuursrechtelijk (als subsidies in de zin van de Awb) of privaatrechtelijk zijn vormgegeven: in beide gevallen kunnen de maatregelen als staatssteun kwalificeren. Deze informatie is daarom ook relevant voor overheidsfinanciering die niet kwalificeert als subsidie.

 Hieronder zullen de vijf criteria die volgen uit de staatssteundefinitie van art. 107 VWEU afzonderlijk worden besproken, toegepast op de maatregel in de vorm van een subsidie(regeling).

1. De subsidie(regeling) wordt door de Staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd

In het eerste criterium zitten twee cumulatieve vereisten verdisconteerd: de maatregel moet zijn bekostigd met staatsmiddelen en ten tweede moet de maatregel aan de Staat zijn toe te rekenen.

Staatsmiddelen

Alle middelen van de overheidssector zijn aan te merken als staatsmiddelen, dus ook middelen die afkomstig zijn van decentrale overheden en middelen van overheidsbedrijven. Er is sprake van een overheidsbedrijf als de overheid een dominerende invloed op het bedrijf kan uitoefenen. Deze invloed wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de overheid ten aanzien van het bedrijf:

• de meerderheid van het geplaatste kapitaal bezit;
• over de meerderheid van de stemrechten die verbonden zijn aan de door het bedrijf uitgegeven aandelen beschikt;
• indien meer dan de helft van de leden van het orgaan van het bestuur, van beheer of toezicht van genoemd bedrijf kunnen benoemen.

Let op: de definitie van overheidsbedrijf is niet hetzelfde als de definitie van bestuursorgaan (art. 1:1: Awb) zoals gebruikelijk is bij subsidies. Dit betekent dat privaatrechtelijke rechtspersonen die publiek geld verstrekken en daarbij niet zijn aan te merken als bestuursorgaan toch aan het staatssteunrecht zijn gebonden. Klik hier voor meer informatie over het bestuursorgaanbegrip.

De herkomst van de middelen waarmee de steunmaatregelen worden gefinancierd is niet relevant, het gaat erom dat de middelen onder staatscontrole komen en dus ter beschikking blijven van de bevoegde nationale autoriteiten Dit betekent dat ook Europese subsidies die worden gefinancierd vanuit EU-fondsen als staatsmiddelen worden beschouwd, op voorwaarde dat de nationale autoriteiten een beoordelingsruimte hebben wat betreft het gebruik van deze middelen. Het gaat daarbij met name om de keuze die nationale autoriteiten hebben om de eindontvangers en de te subsidiëren projecten te selecteren.

De overdracht van staatsmiddelen kan via verschillende verschijningsvormen gebeuren, zo kan het gaan om een subsidie à fonds perdu, een lening, een garantie of via een deelneming in het kapitaal van ondernemingen. Voor subsidies geldt dat een concrete toezegging om staatsmiddelen op een later tijdstip beschikbaar te stellen – zoals gebeurt bij een subsidieverleningsbesluit – ook als een overdracht van staatsmiddelen wordt beschouwd.

 Toerekenbaarheid

Wanneer een overheidsinstantie een voordeel aan een onderneming – bijvoorbeeld in de vorm van een subsidie – verleent, dan is deze maatregel per definitie aan de Staat toe te rekenen. Het gaat daarbij niet alleen om steun die afkomstig is van de centrale overheid, maar ook gemeenten, provincies en waterschappen zijn aan te merken als overheidsinstanties die vallen onder het staatssteunrecht.

In bepaalde gevallen kan het onduidelijk zijn of de steun is toe te rekenen aan de staat. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het gaat om een publiek-private samenwerking of overheidsbedrijven die het voordeel verlenen. Voor deze gevallen geldt dan dat beslissend is of de overheid kan worden geacht op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregelen betrokken te zijn geweest. Volgens het Hof kan de toerekenbaarheid aan de Staat van een door een overheidsbedrijf genomen maatregel worden afgeleid uit een samenstel van aanwijzingen die blijken uit de omstandigheden van een zaak en de context waarin de maatregel is genomen:

• Wanneer het besluit alleen kon worden genomen door rekening te houden met de eisen die gesteld zijn door de overheid of rekening moest worden gehouden met aanwijzingen van de overheid;
• Wanneer het bedrijf deel uitmaakt van de structuur van de overheidsdiensten administratie;
• De aard van de activiteiten van het bedrijf en het feit dat het bedrijf bij het verrichten van deze activiteiten op de markt normaal concurreert met particuliere marktdeelnemers;
• Het juridische statuut van het bedrijf (publiek of privaatrechtelijke) en de mate waarin de overheid toezicht op het beheer van het bedrijf uitoefent;
• Of elke andere aanwijzing waaruit in het concrete geval blijkt dat de overheid bij de vaststelling van een maatregel is betrokken of dat het onwaarschijnlijk is dat zij hierbij niet is betrokken.

Deze criteria zijn ook van toepassing op publiek-private samenwerkingen, te denken valt bijvoorbeeld aan revolverende fondsen of regionale ontwikkelingsmaatschappijen (ROM’s). Ook als de overheidsinstantie een privaatrechtelijk orgaan aanwijst om de maatregelen waarmee een voordeel wordt verleend te beheren, is deze maatregel toerekenbaar aan de Staat ongeacht of dit privaatrechtelijk orgaan een (buitenwettelijk) bestuursorgaan is. Daarnaast geldt dat in ieder geval elke subsidie in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb voldoet aan de cumulatieve criteria dat de maatregel rechtstreeks of indirect met staatsmiddelen wordt bekostigd en aan de Staat is toe te rekenen. Klik hier voor meer informatie over de subsidies.​​​​​​​

2. De subsidie(regeling) verschaft een voordeel dat niet langs normale weg (via de markt) zou zijn verkregen

Een maatregel vormt staatssteun als het een economisch voordeel voor de ontvanger oplevert dat deze onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie het arrest SFEI C-39/94). De maatregel moet leiden tot een verbetering van de economische en/of financiële toestand van de ontvanger. Het kan dan gaan om maatregelen die positieve economische voordelen behelzen (zoals een subsidie), maar ook om maatregelen die tot economische lastenverlichting leiden (bijvoorbeeld een lening tegen een lage rente of de aanleg van een infrastructurele voorziening die in wezen slechts tot voordeel strekt van een of enkele ondernemingen).

Om te bepalen of sprake is van een economisch voordeel, heeft het HvJ EU het Market Economy Investor Principle-beginsel (MEIP) ontwikkeld. Volgens dit beginsel wordt gekeken of in soortgelijke omstandigheden een particuliere investeerder van een vergelijkbare omvang ertoe zou kunnen worden gebracht de betrokken investering te doen (zie ook de website van Europa decentraal). Als dat het geval is, dan wordt niet voldaan aan het criterium dat de ontvanger een voordeel moet verkrijgen en is er aldus geen sprake van staatssteun.

De Europese Commissie heeft in de Mededeling betreffende het begrip staatssteun, twee situaties benoemt waarin de marktconformiteit direct kan worden vastgesteld:

1.    Economische activiteit op voet van gelijkheid

Dit is bijvoorbeeld het geval bij een publiek-private samenwerking, waarbij de overheid onder dezelfde voorwaarden als de private investeerders investeert in een onderneming. Zie voor meer informatie hierover punt 86 e.v. van de Mededeling.

2.    Aankoop en verkoop van goederen en diensten via een inschrijfprocedure

Dit is het geval wanneer overheden de goederen of diensten aankopen via een inschrijfprocedure die concurrerend, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk is, en in overeenstemming met de Europese beginselen voor overheidsopdrachten, mag worden aangenomen dat de transactie marktconform is. Indien de overheid daarentegen, om redenen van overheidsbeleid, besluit een bepaalde activiteit te steunen en bijvoorbeeld het aan financiering te verschaffen bedrag via een inschrijvingsprocedure verdeelt (zoals in het geval van steun voor de opwekking van hernieuwbare energie of het louter beschikbaar houden van capaciteit voor de opwekking van elektriciteit), zou dit niet onder dit punt 2 vallen. In dat geval kan een inschrijvingsprocedure alleen het toegekende bedrag zo laag mogelijk houden, maar valt een voordeel niet uit te sluiten. Zie voor meer informatie hierover punt 89 e.v. van de Mededeling.

Voor subsidies geldt dat deze (meestal) niet marktconform zijn, daarom wordt bij subsidies in de zin van art. 4:21 lid 1 Awb ook voldaan aan het criterium dat de maatregel een voordeel moet opleveren voor de ontvanger.​​​​​​​

3. De subsidie(regeling) komt ten goede aan bepaalde ondernemingen of producties (selectiviteit)

Van staatssteun is alleen sprake indien een maatregel van de overheid bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigt. Dit is het selectiviteitscriterium.

Uit dit criterium volgt allereerst dat de ontvanger van de financiële verstrekking een onderneming moet zijn. In het staatssteunrecht wordt uitgegaan van een ruim ondernemingsbegrip. Daarbij geldt dat de desbetreffende ontvanger een eenheid is die economische activiteit uitoefent. Het gaat daarbij om iedere activiteit die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt. Het is daarbij niet van belang of de entiteit een winstoogmerk heeft bij het aanbieden van de goederen of diensten. Volgens deze ruime definitie kunnen niet alleen privaatrechtelijke entiteiten, maar ook publiekrechtelijke entiteiten een onderneming zijn.

In de tweede plaats volgt uit het selectiviteitscriterium dat de steun ten goede komt aan bepaalde ondernemingen of bepaalde producties. Dit betekent dat bij de verstrekking van staatssteun een bepaalde selectiviteit is ten aanzien van de ontvangers.

Wanneer er sprake is van algemene economische maatregelen die openstaan voor alle marktspelers en de gehele economie ondersteunen, is er geen sprake van selectiviteit. Een voorbeeld van zo een algemene regeling is de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). Deze subsidieregeling maakte het tijdens de coronacrisis mogelijk voor werkgevers om werknemers door te betalen en in dient te houden. Omdat het een generieke en tijdelijke subsidieregeling voor alle werkgevers betreft, is deze niet aan te merken als staatssteun.

Een maatregel die geldt voor één sector is per definitie selectief, waardoor er vaak sprake is van staatssteun. Ook een algemene maatregel die feitelijk tot gevolg heeft dat een bepaalde regio of een bepaalde sector wordt begunstigd, valt waarschijnlijk onder dit criterium. Maatregelen van decentrale overheden vallen in beginsel ook onder dit criterium omdat deze per definitie niet voor de gehele lidstaat gelden en daardoor selectief zijn.

Schijnbaar objectieve criteria bij subsidieregelingen

Maatregelen die op het eerste gezicht een algemeen karakter hebben, kunnen in de praktijk toch selectief uitpakken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer slechts enkele ondernemingen van de maatregel kunnen profiteren. Een maatregel is dus enkel algemeen wanneer de werkingssfeer van de maatregel niet feitelijk beperkt wordt door factoren die de uitwerking in de praktijk beperken.

Deze situatie doet zich in subsidieland voor. Bij subsidieregelingen die algemeen geformuleerd zijn, ligt er een discretionaire bevoegdheid bij het bestuur om te bepalen aan wie zij de subsidie verlenen. De algemeen geformuleerde subsidieregeling kan in dat geval niet als steunmaatregel worden beschouwd, maar de individuele subsidieverlening die op subsidieregeling is gebaseerd zou wel een steunmaatregel kunnen zijn. In die gevallen behoeft de subsidieregeling toch ook goedkeuring van de Europese Commissie. Wanneer de subsidieregeling dusdanig algemeen is geformuleerd, dat bij iedere individuele verlening moet worden getoetste of sprake is van staatssteun, moet bovendien iedere afzonderlijke steunverlening aan de Commissie worden voorgelegd.

4. De subsidie(regeling) vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen

Het vierde criterium aan de hand waarvan moet worden bepaald of sprake is van staatssteun is het criterium dat de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst. In beginsel is sprake van vervalsing van de mededinging, wanneer sprake is van steun die is bedoeld om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen. De concurrentiepositie van de begunstigde onderneming wordt door de steunmaatregel immers versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen. Het is voor dit criterium voldoende dat wordt vastgesteld dat door de steunmaatregel de mededinging kan worden vervalst en niet nodig dat dit gevolg daadwerkelijk intreedt.

Een verstoring van de mededinging wordt dus aangenomen als een overheidsorganisatie een onderneming, actief in een sector waar er concurrentie is of kan zijn, van een non-marktconfoerm voordeel voorziet. Op markten die gesloten zijn voor concurrentie kan dus geen verstoring van de mededinging plaatsvinden. Dit geldt met name voor activiteiten die buiten het economisch verkeer vallen of neerkomen op het uitoefenen van een (exclusieve) overheidstaak.

Ook geringe steun kan leiden tot vervalsing van de mededinging. De Europese Commissie heeft voor een aantal sectoren in de de-minimusverordening vastgelegd dat geringe staatssteunbedragen het handelsverkeer tussen lidstaten niet ongunstig beïnvloeden en de mededinging niet vervalsen. In dat geval hoeft de staatssteun niet te worden aangemeld. Klik hier voor meer informatie over de de-minimusverordening.

5. De subsidie(regeling) beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig

Tot slot het laatste criterium: de steunmaatregel moet een (dreigende) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen lidstaten vormen. Evenals bij het vierde criterium geldt hiervoor dat het voldoende is dat de steunmaatregel kan leiden tot ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer en is het geen voorwaarde dat dit gevolg daadwerkelijk intreedt. Het is ook geen vereiste dat de begunstigde onderneming zich bezighoudt met export. Wanneer de onderneming alleen actief is op de markt binnen de desbetreffende lidstaat kan ook sprake zijn van staatssteun, immers de steunmaatregel kan immers tot gevolg hebben dat de positie van de onderneming in zo’n mate wordt versterkt, dat de kansen van ondernemingen in andere lidstaten om deel te nemen aan de markt in de desbetreffende lidstaat afnemen.

Zuiver lokale activiteiten

Bij het steunen van lokale activiteiten (bijvoorbeeld een lokaal zwembad) is er soms geen sprake van staatssteun. In een aantal zaken is de Europese Commissie tot de conclusie gekomen dat vanwege de specifieke omstandigheden van de zaak, de activiteiten in kwestie slechts een puur lokaal effect hadden en dat het handelsverkeer tussen lidstaten dus niet ongunstig beïnvloed is. De volgende aspecten van de steunmaatregel zijn van belang:

• De steun heeft geen voorzienbare effecten op grensoverschrijdende investeringen in de betrokken regio en creëert geen obstakels voor de vestiging van ondernemingen uit andere lidstaten;
• De geproduceerde goederen en diensten hebben een puur lokaal karakter of hebben slechts aantrekkingskracht in een beperkte geografische regio;
• Er is slechts een marginaal effect op de markt en op consumenten in aangrenzende lidstaten.

Zie voor meer informatie over lokale activiteiten de Leidraad voor lokale steunmaatregelen van de overheid die zonder voorafgaande goedkeuring van de Commissie kunnen worden toegekend.

 

Europese subsidies

Hoewel het niet vanzelfsprekend lijkt, kunnen ook Europese subsidies staatssteun vormen. Dit is het geval indien nationale autoriteiten beoordelingsruimte hebben om te bepalen hoe de Europese subsidies zullen worden ingezet. Dit is al reeds jaren vaste praktijk maar is bevestigd in het arrest Eesti Pagar (zaak C‑349/17). Uit dit arrest volgt dat de EU-subsidies die vanuit EFRO worden gefinancierd ook onder de Unierechtelijke staatssteunregels vallen. Voor toepassing van de Unierechtelijke staatssteunregels is het dus niet van belang dat de subsidie wordt (mede)gefinancierd vanuit de EU-begroting.

​​​​​​​