Subsidiekader

B. Subsidiedefinitie

Het subsidiebegrip is gedefinieerd in artikel 4:21, lid 1 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daarin staat dat onder subsidie wordt verstaan:

1. Een aanspraak op financiële middelen;
2. Door een bestuursorgaan verstrekt;
3. Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager;
4. Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.

Het is belangrijk om zich te realiseren dat het subsidiebegrip uit de Awb een materiële definitie is. Dit betekent dat een financiële verstrekking die (deels) met publiek geld wordt gefinancierd een subsidie is en daarmee onder de reikwijdte van titel 4.2 Awb valt, zodra aan alle vier de elementen uit de subsidiedefinitie is voldaan. Twee aspecten zijn daarbij irrelevant:

• Met welke term de financiële verstrekking is aangeduid. Bijvoorbeeld als lening, participatie, garantie, financiering, investering, tegemoetkoming of opdracht; en
• Of de (subsidie)verstrekker dan wel (subsidie)ontvanger hebben beoogd dat er sprake is van een subsidie.

Kortom: om zeker te weten of een financiële verstrekking die (deels) met publiek geld wordt gefinancierd al dan niet een subsidie is, moet deze aan de elementen van het subsidiebegrip worden getoetst. Alleen zo kan worden bepaald of de relatie tussen de overheidsorganisatie en de ontvanger wordt beheerst door het subsidierecht van de Awb. De elementen uit de subsidiedefinitie worden daarom hieronder afzonderlijk uitgewerkt.

Een aanspraak op financiële middelen (element 1)

Een subsidie is een aanspraak op geld. Voor een subsidie is dus niet vereist dat daadwerkelijk geld wordt uitgekeerd door een bestuursorgaan aan een subsidieontvanger. Het is voldoende dat de subsidieontvanger aanspraak op de financiële middelen heeft.

Daarnaast betreft een subsidie een aanspraak op geld. Een gemeente die aan een sportvereniging goedkoop of gratis een gebouw ter beschikking stelt, verstrekt geen financieel voordeel. Een subsidie ‘in natura’ is dus geen subsidie in de zin van artikel 4:21, lid 1 Awb.

Bij een subsidie wordt vaak gedacht aan de klassieke subsidie à fonds perdu. Oftewel de subsidie in de vorm van een gift, waarbij een overdracht van geld plaatsvindt van de overheid naar de subsidieontvanger en dat geld in beginsel niet door de subsidieontvanger hoeft te worden terugbetaald aan de overheid. Garanties, waarbij geen financiële overdracht plaatsvindt, kunnen echter ook een subsidie zijn. Hetzelfde geldt voor leningen, waarbij sprake is van een terugbetaalverplichting. Waarom kunnen garanties en leningen subsidies zijn?  

• Bij een garantie staat de overheid garant voor een lening die de subsidieontvanger met een derde partij is aangegaan. De overheid hoeft in beginsel geen euro uit te keren, zolang de subsidieontvanger de verplichting tot aflossing en rentebetaling van de lening tegenover de derde partij nakomt. Toch is hier sprake van een subsidie, omdat de overheid een economische voordeel in de vorm van een aanspraak op geld verschaft. Zonder de garantie zou de bank het krediet immers niet of tegen een hogere rente hebben verstrekt.
• Bij een lening verstrekt de overheid geld aan de subsidieontvanger onder de voorwaarde dat het geld met bijbehorende rente binnen een bepaalde termijn wordt terugbetaald aan de overheid. Omdat de lening moet worden terugbetaald aan de overheid, is de aanspraak op geld tijdelijk. Desondanks is ook de lening een subsidie. De overheid verschaft slechts leningen tegen wanneer de private markt daar onvoldoende of niet in voorziet. Dit impliceert dat de lening wordt verschaft met het oog op wenselijk geachte activiteiten en onder voorwaarden die gunstiger zijn dan de ontvanger op de private markt zou kunnen bedingen, zodat een financieel voordeel wordt toegekend.

Indien geen sprake is van een aanspraak op financiële middelen, dan is de financiële verstrekking geen subsidie.

Indien sprake is van een aanspraak op financiële middelen, klik dan door naar element 2 van de subsidiedefinitie (‘door een bestuursorgaan verstrekt’).​​​​​

Door een bestuursorgaan verstrekt (element 2)

Op grond van het tweede element van het subsidiebegrip wordt een subsidie verstrekt door een bestuursorgaan. Wanneer precies sprake is van een bestuursorgaan is geregeld in artikel 1:1, lid 1 Awb. In de praktijk kan een onderscheid worden gemaakt tussen de volgende drie bestuursorganen:

• Een a-bestuursorgaan (artikel 1:1, lid 1, onder a Awb);
• Een wettelijk b-bestuursorgaan (artikel 1:1, lid 1, onder b Awb);
• Een buitenwettelijk b-bestuursorgaan (inhoudelijk en financieel vereiste).

Deze drie bestuursorganen worden hieronder uitgewerkt. Het is hierbij van groot belang de volgorde van de stappen zoals hieronder omschreven te volgen.

Is er sprake van een a-bestuusorgaan? (stap 1)

Een a-bestuursorgaan is ingevolge artikel 1:1, lid, onder a Awb ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. Voor een a-bestuursorgaan is dus vereist dat sprake is van:

1. Een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld (publiekrechtelijke rechtspersoon); en
2. Een orgaan daarvan.

Deze twee elementen worden hieronder toegelicht.

Een publiekrechtelijke rechtspersoon

In artikel 2:1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is terug te vinden welke entiteiten publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid hebben. Op grond van artikel 2:1, lid 1 BW bezitten (onder andere) de Staat, de provincies en de gemeenten publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid.

Op grond van de wet kunnen ook andere lichamen dan de Staat, de provincies en de gemeenten rechtspersoonlijkheid bezitten (artikel 2:1, lid 2 BW). Dit betekent dat in een wet moet zijn bepaald dat er een rechtspersoon wordt ingesteld en dat aan die rechtspersoon rechtspersoonlijkheid wordt toegekend.

Een mooi voorbeeld van een lichaam dat op grond van het bij of krachtens de wet bepaalde rechtspersoonlijkheid is toegekend betreft het Commissariaat voor de Media. In artikel 7.1 Mediawet 2008 staat:

1. Er is een Commissariaat voor de Media.
2. Het Commissariaat heeft rechtspersoonlijkheid en is gevestigd in de gemeente Hilversum.

Een orgaan van de publiekrechtelijke rechtspersoon

De publiekrechtelijke rechtspersoon zelf is geen a-bestuursorgaan; dat zijn de organen van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Er is sprake van een orgaan wanneer een persoon of college een voldoende zelfstandige positie inneemt binnen de publiekrechtelijke rechtspersoon. Kortweg komt dit erop neer dat de organen over eigen taken moeten beschikken, die blijken uit de wet.

Zo volgt uit artikel 6 Gemeentewet dat elke gemeente een college van burgemeester en wethouders kent en is in artikel 160 Gemeentewet bepaald welke bevoegdheden het college van burgemeester en wethouders heeft. Het college van burgemeester en wethouders is daarmee een a-bestuursorgaan van de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente.

Indien geen sprake is van een a-bestuursorgaan, klik dan door naar stap 2 (is er sprake van een wettelijk b-bestuursorgaan).

Indien sprake is van een a-bestuursorgaan, klik dan door naar element 3 van de subsidiedefinitie (‘met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager’).

Is er sprake van een wettelijk b-bestuusrorgaan? (stap 2)

Naast a-bestuursorganen, kent de Awb ook b-bestuursorganen. Een b-bestuursorgaan is ingevolge artikel 1:1, lid 1, onder b Awb ‘een ander persoon of college met openbaar gezag bekleed’. Voor een b-bestuursorgaan is dus vereist dat sprake is van:

1. Een ander persoon of college;
2. Met openbaar gezag bekleed.

Een ander persoon of college

Met een ander persoon of college wordt bedoeld een ‘ander persoon of college’ dan opgenomen in artikel 1:1, lid 1, onder a Awb. Dit impliceert dat een b-bestuursorgaan nooit een orgaan van een publiekrechtelijke rechtspersoon kan zijn. Er is sprake van een ander persoon of college wanneer men met een privaatrechtelijke rechtspersoon of natuurlijke persoon te maken heeft.

Om te achterhalen welke privaatrechtelijke rechtspersonen er in de praktijk opereren, kan artikel 2:3 BW worden geraadpleegd. Daarin is terug te lezen dat verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid bezitten.  

Met openbaar gezag bekleed

Wil sprake zijn van een b-bestuursorgaan, dan moet de privaatrechtelijke rechtspersoon of natuurlijke persoon met openbaar gezag zijn bekleed. Openbaar gezag wordt in beginsel toegekend bij of krachtens wettelijk voorschrift. Dit houdt in dat uit de wet volgt dat de privaatrechtelijke rechtspersoon of natuurlijke persoon de bevoegdheid heeft om eenzijdig de rechtspositie van andere rechtssubjecten te bepalen. Met andere woorden: de privaatrechtelijke rechtspersoon of natuurlijke persoon kan publiekrechtelijke rechtshandelingen verrichten.

Een voorbeeld van een privaatrechtelijke rechtspersoon die op grond van een wettelijk voorschrift met openbaar gezag is bekleed, is de Stichting Nederlands Fonds voor de Podiumkunsten. Het fonds is via artikel 9, lid 1 Wet op het specifiek cultuurbeleid belast met subsidieverstrekking voor de instandhouding en ontwikkeling van de podiumkunsten. Met een financiële verstrekking vanuit het fonds kan een theatermaker een voorstelling ontwikkelen en uitvoeren. Het Fonds voor de Podiumkunsten kan op die manier eenzijdig de rechtspositie van de theatermaker bepalen.

Indien geen sprake is van een wettelijk b-bestuursorgaan, klik dan door naar stap 3 (is er sprake van een buitenwettelijk b-bestuursorgaan).

Indien sprake is van een wettelijk b-bestuursorgaan, klik dan door naar element 3 van de subsidiedefinitie (‘met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager’).

Is er sprake van een buitenwettelijk b-bestuursorgaan? (stap 3)

De hoofdregel is dus dat openbaar gezag bij wettelijk voorschrift wordt toegekend. Op deze hoofdregel bestaat op grond van de jurisprudentie echter een uitzondering voor privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken. Deze privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen ook een b-bestuursorgaan zijn – een zogenaamd buitenwettelijk b-bestuursorgaan – indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. Het inhoudelijke vereiste; en
2. Het financiële vereiste.

Deze twee vereisten worden hieronder nader uitgewerkt.

Het inhoudelijke vereiste

Het inhoudelijke vereiste houdt in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen in beslissende mate door één of meer a-bestuursorganen moeten worden bepaald. Dit houdt in dat de inhoudelijke criteria voor subsidiëring door een a-bestuursorgaan moeten worden opgesteld of vastgesteld, waarbij er zo min mogelijk ruimte mag bestaan voor de subsidieverstrekkende entiteit om de criteria nader in te vullen. Uit jurisprudentie volgt namelijk dat wanneer de geldverstrekkende entiteit wel enige ruimte heeft om de criteria op te stellen, al snel niet meer aan het inhoudelijk vereiste is voldaan.  Het is overigens niet nodig dat de a-bestuursorganen zeggenschap hebben over de individuele beslissingen tot het verstrekken aan eindontvangers.

Zo is er bijvoorbeeld aan het inhoudelijke vereiste voldaan wanneer het College van Gedeputeerde Staten het investeringsreglement van een provinciaal revolverend fonds vaststelt, dat is belast met het verstrekken van leningen aan kunst- en cultuurprojecten.

Het financiële vereiste

Het financiële vereiste houdt in dat het geld waarmee de verstrekking van geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen wordt gefinancierd voor tenminste twee derden afkomstig moet zijn van één of meer a-bestuursorganen. Daarbij moet worden gekeken naar het budget dat de privaatrechtelijke rechtspersoon voor subsidieverstrekking beschikbaar heeft, niet naar de totale middelen van de privaatrechtelijke rechtspersoon als zodanig. Uit de jurisprudentie volgt dat financiële middelen die afkomstig zijn van een andere privaatrechtelijke rechtspersoon waarvan de meerderheid van de aandelen wordt gehouden door publiekrechtelijke rechtspersonen – en het dus zonder meer gaat om publiek geld – , niet meetellen. De financiële middelen tellen echter alleen mee als deze rechtstreeks afkomstig zijn van een a-bestuursorgaan.

Er is aan het financiële vereiste voldaan wanneer de leningen die het hiervoor genoemde revolverend fonds voor kunst- en cultuurprojecten binnen de provincie verstrekt, wordt gefinancierd met een subsidie van het College van Gedeputeerde Staten. Het fonds opereert daarmee als buitenwettelijk b-bestuursorgaan. Er is immers zowel aan het inhoudelijke als het financiële vereiste voldaan.

Het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, hoeven overigens niet dezelfde te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste. Dit betekent bijvoorbeeld dat in bovenstaand voorbeeld de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiering door het College van Gedeputeerde Staten kan worden vastgesteld, terwijl de financiering afkomstig kan zijn van het College van Provinciale Staten.

Indien niet aan het inhoudelijke of financiële vereiste is voldaan en derhalve geen sprake is van een buitenwettelijk b-bestuursorgaan, dan is de financiële verstrekking geen subsidie.

Indien sprake is van een buitenwettelijk b-bestuursorgaan, klik dan door naar element 3 van de subsidiedefinitie (‘met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager’).

Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager (element 3) 

Het derde element van het subsidiebegrip bepaalt dat een subsidie wordt verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager. Dit betekent dat een subsidie een gebonden overdracht is. De subsidieontvanger krijgt geld voor een specifiek doel en mag het subsidiegeld enkel aan dat specifieke doel besteden. Zo wordt de subsidie Duurzame Energie Transitie door de minister van Economische Zaken en Klimaat verstrekt voor de productie van hernieuwbare warmte aan een producent van hernieuwbare warmte om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare warmte en de relevante gemiddelde marktprijs van warmte geheel of gedeeltelijk te compenseren.

Ook wordt uit het derde element van het subsidiebegrip afgeleid dat de subsidie is gericht op de stimulering van bepaalde, wenselijk geachte activiteiten. Tot slot kan een subsidie ook worden verstrekt om een handeling na te laten of te beëindigen. Met andere woorden: de ontvanger kan subsidie ontvangen om iets niet te doen.

Er is daarom een aantal financiële verstrekkingen die in beginsel geen subsidie zijn:

• Bij een participatie houdt de overheid aandelenkapitaal in een vennootschap. Hoewel de overheid bij het nemen van aandelen verplicht is het nominale aandelenkapitaal te storten en er derhalve sprake is van een aanspraak op financiële middelen, wordt een participatie in beginsel niet verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager. Aandelenkapitaal is er namelijk op gericht alle huidige en toekomstige activiteiten van de vennootschap te dienen. Er is bij de participatie in beginsel dus geen sprake van een gebonden overdracht. Let wel bij revolverende fondsen van waaruit participaties kunnen worden verstrekt wordt wellicht wel voldaan aan het element ‘met het oog op bepaalde activiteiten’. Klik hier voor het revolverend fonds (‘kan een participatie een subsidie zijn?’).
• Met sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen, zoals studiefinanciering en huurtoeslag, wordt een bepaalde mate van bestaanszekerheid of koopkracht gestimuleerd. Sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen zijn daarom geen subsidies, nu zij niet zijn gericht op het stimuleren van wenselijk geachte activiteiten.
• Een schadevergoeding is bedoeld ter compensatie van al dan niet door de overheid veroorzaakte schade. Omdat het ook hier niet gaat om het stimuleren van wenselijk geachte activiteiten, is ook de schadevergoeding geen subsidie.

Indien geen sprake is van een financiële verstrekking met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, dan is de financiële verstrekking geen subsidie.

Indien sprake is van een financiële verstrekking met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, klik dan door naar element 4 van de subsidiedefinitie (‘anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan verleende goederen of diensten’).

Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan verleende goederen of diensten (element 4)

Het vierde element van het subsidiebegrip plaatst commerciële transacties buiten het subsidierecht. Dit betekent dat er geen sprake is van een subsidie wanneer tegenover de financiële verstrekking een reële economische tegenprestatie staat. Het betreft dan een overeenkomst van opdracht in de zin van titel 7 van boek 7 BW, waarbij de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verplicht tot het verrichten van werkzaamheden. Denk bijvoorbeeld aan de overheid die laptops, tablets en mobiele telefoons voor haar ambtenaren bij Coolblue aanschaft.

Het onderscheid tussen de kwalificatie als subsidie of als opdracht is voor de praktijk van belang, omdat het toepasselijk rechtsregime verschilt. Titel 4.2 Awb is van toepassing op subsidies, waarbij de bestuursrechter bevoegd is om over subsidiegeschillen te oordelen. Daarentegen geldt voor opdrachten titel 7 van boek 7 BW, waardoor rechtsbescherming openstaat bij de burgerlijke rechter. Vaak wordt gedacht dat het onderscheid tussen een subsidie en opdracht ook van groot belang is voor de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht. Dit is echter niet het geval, omdat het aanbestedingsrecht een eigen toepassingsbereik heeft. Binnen het aanbestedingsrecht gaat het om de vraag of er sprake is van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet. Dit is een ander begrip dan opgenomen in titel 7 van boek 7 BW. 

Bij twijfel of sprake is van een subsidie of een opdracht dient op grond van de jurisprudentie gekeken te worden naar vier factoren: 1) het bedrag in relatie tot de kostprijs, 2) de inhoud van de te ontwikkelen activiteit, 3) de levering van voorzieningen, producten of diensten aan derden en 4) het algemeen belang. Deze vier factoren worden hieronder uitgewerkt. Het is niet nodig dat aan al deze vier factoren wordt voldaan en geen van deze vier factoren is doorslaggevend. Of sprake is van een subsidie of een opdracht dient te worden afgeleid door deze vier factoren te wegen. In de praktijk is het wegen van deze factoren soms zeer complex.

Bedrag in relatie tot de kostprijs (factor 1)

Een eerste factor is dat sprake is van een subsidie als de betaling door de overheid minder dan de kostprijs bedraagt. Het gaat slechts om een tegemoetkoming in de kosten en niet om een bedrag dat de werkelijke kosten dekt. Ook wanneer de werkelijke kosten van de gesubsidieerde activiteit volledig worden gedekt, kan sprake zijn van een subsidie. Bij een commerciële transactie zal de betaalde prijs immers een winstmarge omvatten en dus niet gelijk zijn aan de kostprijs. Met andere woorden: wanneer in het geldbedrag op geen enkele wijze een vorm van winst is verdisconteerd, is dit een indicatie dat sprake is van een subsidie.

Het omgekeerde is ook mogelijk: de overheid betaalt veel meer voor bepaalde goederen of diensten dan de marktprijs. Deze meerprijs is erop gericht om bepaalde activiteiten van de aanvrager te stimuleren of ondersteunen. Ook dit is een aanwijzing dat sprake is van een subsidie.

De inhoud van de te ontwikkelen activiteit (factor 2)

Voor de tweede factor is de inhoud van de te ontwikkelen activiteit van belang. Bij subsidies gaat het om wenselijk geachte activiteiten van de aanvrager. De aanvrager formuleert deze activiteiten en het is aan de overheid om deze activiteiten financieel te ondersteunen. Bij de gunning van een overheidsopdracht ligt dit anders. De opdracht wordt geformuleerd door de overheid, waarna particulieren zich op de opdracht kunnen inschrijven. De overheid ondersteunt de opdracht niet financieel, maar betaalt de opdrachtnemer voor het uitvoeren van de opdracht.

Levering van voorzieningen, producten of diensten aan derden (factor 3)

Hoewel een betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten geen subsidie is, is daarvan juist wel sprake bij bekostiging van aan derden geleverde voorzieningen, producten of diensten. De derde factor houdt daarom in dat wanneer derden profiteren van de activiteiten van de ontvanger van een financiële verstrekking, dit een indicatie is dat sprake is van een subsidie.

Het algemeen belang (factor 4)

De vierde factor houdt in dat wordt meegewogen wat de doelstelling achter de financiële verstrekking is om te kunnen bepalen of sprake is van een subsidierelatie. Subsidieverstrekking dient vaak het algemeen belang, terwijl een opdracht is gericht op het eigen of economische belang van de overheid.

Schematisch komt dit op het volgende neer:

	Subsidie	Opdracht
Is er sprake van een commerciële transactie (m.a.w. winst is verdisconteerd in de kostprijs)? (1)	Nee	Ja
Wie bepaalt de inhoud van de te ontwikkelen activiteit? (2)	De aanvrager	De overheid
Wie profiteert van de activiteiten van de ontvanger van een financiële verstrekking? (3)	Derden	De overheid
Wat is het doel van de te financieren activiteit? (4)	Het algemeen belang dienen	Het eigen belang van de overheid dienen

Indien geen sprake is van anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan verleende goederen of diensten, dan is de financiële verstrekking geen subsidie.

Indien sprake is van anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan verleende goederen of diensten, dan is aan alle elementen van de subsidiedefinitie voldaan en kwalificeert de financiële verstrekking in beginsel als subsidie in de zin van de Awb. Hierop bestaat een aantal uitzonderingen die onder C worden besproken.