Subsidiekader

I. Subsidieuitvoeringsovereenkomsten

In het verleden werden veel subsidies verleend door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst, in plaats van bij beschikking. De Commissie die de Awb voorbereidde meende dat de behoefte zou blijven bestaan om leningen en garantstellingen te verstrekken door middel van deze zogenoemde beschikkingvervangende subsidieovereenkomsten. Dit zou komen door het karakter van leningen en garanties en omdat in de overeenkomst het verrichten van de gesubsidieerde activiteit kon worden afgedwongen. Na enige discussie heeft de wetgever bij de inwerkingtreding van de subsidietitel ervoor gekozen geen ruimte over te laten voor de beschikkingvervangende subsidieovereenkomst. Reden hiervoor was de doorkruising van de subsidietitel die een beschikkingvervangende overeenkomst met zich meebrengt. In 2022 heeft de Hoge Raad deze doorkruising nogmaals bevestigd (HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:275, r.o. 3.4): 

“Art. 4:36 lid 1 Awb bepaalt dat ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening een overeenkomst kan worden gesloten, maar een overeenkomst kan een beschikking tot subsidieverlening en -vaststelling niet vervangen. De wetgever heeft afgezien van de regeling van de beschikkingvervangende overeenkomst op de grond dat dergelijke overeenkomsten de publiekrechtelijke regeling met betrekking tot subsidies in de titels 4.1 en 4.2 van de Awb onaanvaardbaar doorkruisen.” 

Het was uiteindelijk de Afdeling advisering van de Raad van State die bij de totstandkoming van de Awb de uitvoeringsovereenkomst als oplossing opwierp in plaats van beschikkingvervangende subsidieovereenkomsten. Volgens de Afdeling kon door middel van het gebruikmaken van een uitvoeringsovereenkomst subsidies in de vorm van leningen en garanties bij overeenkomst worden geregeld en gesubsidieerde activiteiten alsnog worden afgedwongen. De uitvoeringsovereenkomst is opgenomen in artikel 4:36 Awb en dat artikel luidt als volgt:

Artikel 4:36 Awb: 

  1. Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten. 
     
  2. Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend. 


In tegenstelling tot het eenzijdige karakter van een beschikking, kent de uitvoeringsovereenkomst een wederzijds karakter. In de overeenkomst worden de rechten en verplichtingen van beide partijen neergelegd. Hier zit echter wel een begrenzing aan: in de overeenkomst mogen geen verplichtingen worden opgenomen die niet rechtmatig in de subsidieverleningsbeschikking kunnen worden opgenomen. Anders zou de subsidieverlener immers de regels van de subsidietitel van de Awb kunnen ontduiken. Aangezien een subsidie wordt verleend en vastgesteld bij beschikking, is voorts geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel. Daarom kan het bestuursorgaan het uitvoeren van de gesubsidieerde activiteiten niet op grond van de subsidieverleningsbeschikking afdwingen. Dit is enkel mogelijk op grond van de uitvoeringsovereenkomst. 

Totstandkoming 

In de subsidieverleningsbeschikking kan als opschortende of ontbindende voorwaarde worden opgenomen dat de subsidieontvanger moet meewerken aan de totstandkoming van een uitvoeringsovereenkomst. In de praktijk is het gebruikelijk om het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst als voorwaarde op te nemen. De bevoegdheid om een dergelijke voorwaarde op te nemen in de subsidieverleningsbeschikking is gebaseerd op artikel 4:33 Awb. 

Artikel 4:33 Awb:

Een subsidie kan niet worden verleend onder de voorwaarde dat uitsluitend het bestuursorgaan of uitsluitend de subsidie-ontvanger een bepaalde handeling verricht, tenzij het betreft de voorwaarde dat: 

a)    De subsidie-ontvanger medewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening of,

b)    De subsidie-ontvanger aantoont dat een gebeurtenis, niet zijnde een handeling van het bestuursorgaan of van de subsidie-ontvanger, heeft plaatsgevonden. 

Volgens de wetsartikelen (4:46 jo. 4:43 Awb) wordt de uitvoeringsovereenkomst gesloten nadat de subsidieverleningsbeschikking is gegeven. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de bezwaartermijn tegen de verleningsbeschikking direct aanvangt nadat zij aan de subsidie-aanvrager is bekendgemaakt. In de praktijk treden de subsidiegever en de subsidieontvanger meestal met elkaar in overleg voordat de subsidieverleningsbeschikking wordt genomen. Zodra er overeenstemming is bereikt over de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst volgt doorgaans de subsidieverleningsbeschikking. 

Inhoud uitvoeringsovereenkomst 

Wat wordt er geregeld in de uitvoeringsovereenkomst? Zoals eerder aangegeven bevat de uitvoeringsovereenkomst – wat kenmerkend is voor privaatrechtelijke overeenkomsten - de wederzijdse verplichtingen en rechten van beide partijen. In een uitvoeringsovereenkomst kunnen daarnaast afspraken worden gemaakt over de wijze van vaststellen van de subsidie. Subsidieverlener en subsidieontvanger kunnen ook afspreken dat er geen vaststellingsbeschikking nodig is (artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Awb).

Het is belangrijk voor het bestuursorgaan om in acht te nemen dat een uitvoeringsovereenkomst geen verplichtingen kan bevatten die niet rechtmatig in de subsidieverleningsbeschikking kunnen worden opgenomen. Op die manier zou een bestuursorgaan namelijk de regels van de subsidietitel kunnen ontduiken en de subsidietitel doorkruisen.

De juridische duiding en praktische uitwerking van subsidie-uitvoeringsovereenkomsten is niet altijd even duidelijk. Uit de wetgeschiedenis van de subsidietitel volgen duidelijke handvatten. Met betrekking tot de uitwerking van uitvoeringsovereenkomsten wordt ervan uitgegaan dat indien de verleningsbeschikking wordt ingetrokken, artikel 6:229 BW van toepassing is. Op basis van dit artikel is een zogenaamde “voortbouwende overeenkomst” vernietigbaar indien de rechtsverhouding waar de overeenkomst op voortbouwt ontbreekt. Wanneer de verleningsbeschikking wegvalt, is de uitvoeringsovereenkomst op grond van artikel 6:229 BW dus vernietigbaar. 

Het voorgaande geeft al aan dat de uitvoeringsovereenkomst zowel privaat- als publiekrechtelijke aspecten bevat. In de memorie van toelichting bij de subsidietitel van de Awb is slechts opgenomen dat artikel 4:36 Awb het voordeel heeft dat er naast een overeenkomst ook altijd een beschikking moet worden gegeven (in tegenstelling tot de beschikkingvervangende overeenkomst). Hierdoor is volgens de wetgever de bevoegdheid van de bestuursrechter gegeven. Dit is inderdaad het geval bij geschillen over de verleningsbeschikking. Ook met betrekking tot andere beschikkingen – zoals de terugvorderingsbeschikking of de beschikking tot verlening van een voorschot – is de bestuursrechter bevoegd. Deze beschikkingen zijn te kwalificeren als een bestuursrechtelijke geldschuld in de zin van artikel 4:85.  Geschillen over de uitleg van de uitvoeringsovereenkomst vallen echter onder de rechtsmacht van de burgerlijke rechter, omdat de uitvoeringsovereenkomst een privaatrechtelijke overeenkomst is. Desondanks oordeelt de bestuursrechter hier ook vaak over.  

Nakomingsplicht

Het tweede lid van artikel 4:36 Awb omschrijft de mogelijkheid tot het opnemen van een nakomingsplicht in de uitvoeringsovereenkomst. Met deze nakomingsplicht kan het bestuursorgaan de gesubsidieerde niet alleen de mogelijkheid bieden om bepaalde activiteiten te verrichten, maar kan het hem ook verplichten om die activiteiten uit te voeren. 

De nakomingsplicht kan als een vreemde eend in de bijt worden gezien binnen het subsidierecht. Het uitgangspunt binnen het subsidierecht is namelijk dat de subsidieontvanger juist niet verplicht is om de gesubsidieerde activiteiten te verrichten. In dat licht is het logisch dat de subsidietitel van de Awb geen verplichting tot nakoming bevat. Deze verplichting kan dus wel worden opgenomen in een uitvoeringsovereenkomst. Uit de memorie van toelichting bij de subsidietitel van de Awb blijkt dat de overheid toch graag de garantie wilde om te kunnen vorderen dat gesubsidieerde activiteiten worden uitgevoerd. Hoewel de subsidieverstrekker op basis van de subsidietitel van de Awb geen nakoming kan vorderen van de gesubsidieerde activiteiten, is het op grond van de artikelen 4:46, 4:48 en 4:49 van de Awb uiteraard wel mogelijk om de subsidie in te trekken of lager vast te stellen wanneer niet aan de subsidieverplichtingen wordt voldaan. Dit zal in de praktijk in veel gevallen voor de subsidieontvanger al voldoende reden zijn om de activiteiten wel conform de verplichtingen uit te voeren.