Aanbestedingskader
C. Aanbestedingsplicht: wanneer aan te besteden
Om vast te stellen of er sprake is van een aanbestedingsplicht in relatie tot de aanbesteding is het van belang om te bezien of er sprake is van 1) een overheid die een aanbestedende dienst is, en of er een overeenkomst wordt gesloten die kwalificeert als een overheidsopdracht of een concessieopdracht.
Welke overheden zijn aanbestedingsplichtig: de aanbestedende dienst
Een overheid is aanbestedingsplichtig als er wordt voldaan aan de definitie van het begrip ‘aanbestedende dienst’. De Aanbestedingswet 2012 definieert aanbestedende dienst als volgt in artikel 1.1: “de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen.”
Over de aanbestedingsplicht van de traditionele overheden, zoals ministeries, gemeenten en waterschappen, bestaat op basis van deze definitie geen discussie. Het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is over het algemeen lastiger toe te passen. Het betreft een instelling met rechtspersoonlijkheid die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast moet a) ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, b) ofwel het beheer onderworpen zijn aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, c) ofwel de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. Over het begrip publiekrechtelijke instelling is veel geprocedeerd bij de rechter. Er is bijvoorbeeld geen definitie van het begrip ‘specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard’. De aan- of afwezigheid van mededinging speelt een rol in de beoordeling of er sprake is van een industriële of commerciële aard (HvJEU, C-18/01, Korhonen). Over de alternatieve criteria (a-b) biedt de jurisprudentie ook nadere verduidelijking. Daarin werd vastgesteld dat ‘in hoofdzaak’ wijst op meer dan de helft (HvJEU, C-337/06, Bayerische Rundfunk) en dat toezicht betekent dat er invloed moet zijn op de besluitvorming (HvJEU, C-373/00, Truley). Daarnaast is de soort rechtsvorm van een instelling niet relevant (HvJEU, C-470/99, Universale Bau).
Welke marktpartijen zijn ‘inschrijver’ op een aanbesteding
Een inschrijver op een aanbesteding wordt in de Aanbestedingswet 2012 in artikel 1.1 gedefinieerd als “een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend”. Het begrip ‘ondernemer’ beslaat volgens de Aanbestedingswet 2012 zowel de term aannemer, leverancier als dienstverlener. Wederom is de rechtsvorm niet van belang, en maakt het daarnaast niet uit of de ondernemer wel of geen winstoogmerk heeft of een (on)regelmatige aanwezigheid heeft op de markt (HvJ EU, C-305/08, CoNISMa). Zowel het begrip aanbestedende dienst als het begrip inschrijver moeten ruim worden uitgelegd. Zo kan ook een andere aanbestedende dienst een ondernemer zijn (HvJ EU, C-480/06, Commissie/Duitsland).
Welke opdrachten moeten worden aanbesteed: overheidsopdracht en concessieopdracht
Een overheidsopdracht kan een opdracht voor diensten, leveringen of werken zijn. Zo leest de definitie voor de overheidsopdracht in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 voor werken bijvoorbeeld als: ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken’. Uit deze definitie en de jurisprudentie blijkt dat in ieder geval drie voorwaarden van belang zijn: (1) er wordt een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten voor de uitvoering van de opdracht, (2) de aanbestedende dienst vergelijkt de inschrijvingen met elkaar en maakt een selectie (HvJ EU, C-9/17, Tirkkonen), en (3) de overeenkomst is gesloten onder bezwarende titel (HvJEU, C-451/08, Helmut Müller). Duidelijk is inmiddels dat een ‘open-house’ systeem buiten de reikwijdte van de richtlijn ligt (HvJEU, C-410-14, Falk).
Het HvJ EU heeft ook verduidelijkt wat een ‘bezwarende titel’ is. Een overeenkomst onder bezwarende titel betekent dat een inschrijver op een aanbesteding afspreekt om de overeengekomen prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie van de aanbestedende dienst. De tegenprestatie moet breed worden geïnterpreteerd. Het is bijvoorbeeld duidelijk dat het een financiële vergoeding kan zijn, een belastingvoordeel, of een vergoeding in middelen om de opdracht uit te voeren. Daarnaast is het belangrijk dat op de prestatie een uitvoeringsverplichting moet rusten. Deze verplichting moet ook afdwingbaar zijn ‘in rechte’ (met andere woorden: bij een rechter).
Een aanbesteding kan ook worden vormgegeven via een concessieopdracht. Een concessie opdracht kan gaan over diensten of werken. De concessieopdracht voor diensten wordt gedefinieerd als ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling’. Het HvJEU heeft onder andere verduidelijkt dat er sprake moet zijn van een risico overdracht naar de opdrachtnemer (HvJEU, C-458/03, Parking Brixen). Of hier sprake van is moet beoordeeld worden aan de hand van de vraag of de opdrachtnemer bloot wordt gesteld aan ‘de grillen van de markt’ in competitieve zin (HvJEU, C-274-09, Passau). Als er sprake is van een concessieopdracht dan zijn hoofdstukken 1 en 2a Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
Onderscheid subsidie en overheidsopdracht
In de praktijk wordt vaak het onderscheid tussen een overheidsopdracht en een subsidie bediscussieerd. Het is van belang om een onderscheid te maken tussen beide vormen van financiering, omdat op een subsidie en een overheidsopdracht andere regels van toepassing zijn. De Algemene wet bestuursrecht is van toepassing op subsidies. Een subsidie wordt in artikel 4:21 van deze wet gedefinieerd als “de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.” Het verstrekken van een subsidie is dus niet een betaling van de gemeente in ruil voor de dienst van de subsidieontvanger, maar is een eenzijdige handeling vanuit de gemeente. Dit betekent dat er geen (schriftelijke) overeenkomst onder bezwarende titel ontstaat. Op de subsidieontvanger komt dan geen ‘afdwingbare uitvoeringsverplichting’ te rusten zoals bij een overheidsopdracht. Bij het niet of gebrekkig uitvoeren van de activiteiten waar de subsidie voor bedoeld is, kan de gemeente dus niet de prestatie van de subsidieontvanger afdwingen bij een rechter. De gemeente kan als consequentie wel een lagere subsidie vaststellen of het gehele subsidiebedrag terugeisen van de ontvanger. Als de gemeente toch een overeenkomst onder bezwarende titel sluit met de subsidieontvanger, dan zal de gemeente moeten nagaan of de overeenkomst niet toch aanbestedingsplichtig is. Het feit dat een gemeente het een subsidie noemt, betekent niet dat het geen overheidsopdracht kan zijn. Voor een uitgebreide bespreking van de subsidie wordt verwezen naar het subsidiekader binnen Financieren in Netwerken.
Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht
Een aanbestedingsplicht kan ook worden uitgezonderd. De Aanbestedingswet 2012 bevat verschillende uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Noemenswaardig zijn bijvoorbeeld overheidsopdrachten en prijsvragen op grond van internationale voorschriften (art. 9 richtlijn 2014/24/EU), specifieke uitsluitingen voor overheidsopdrachten (art. 10 richtlijn 2014/24/EU) of de uitzonderingen voor publiek-publieke samenwerking (art. 2.24a-c Aanbestedingswet 2012). Uitzonderingen moeten restrictief worden geïnterpreteerd (HvJEU, C-107/98, Teckal).