Aanbestedingskader

B.    De aanbesteding als financieringsinstrument: aanbestedingswet- en regelgeving

Een aanbesteding moet in overeenstemming met het geldende aanbestedingsrecht worden uitgevoerd door een overheid. Het is daarom van belang om bij de vormgeving van de aanbesteding inzicht te hebben in de aanbestedingsrechtelijke bronnen, de afwezigheid van een verplichting tot uitbesteding en de reikwijdte van de wet. 

Aanbestedingsrechtelijke bronnen: internationaal Europees en nationaal

Van belang is dat het aanbestedingsrecht bestaat uit internationale, Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Op het internationale vlak is de Overeenkomst inzake Overheidsopdrachten (Government Procurement Agreement; GPA) leidend, en relevant voor inschrijvers van buiten de EU. Voor de financieringspraktijk van de overheid zullen voornamelijk de Europese aanbestedingsrichtlijnen (2014/24/EU, 2014/25/EU en 2014/23/EU) en de Nederlandse Aanbestedingswet 2012 relevant zijn. Deze Europese richtlijnen streven als doel de eenwording van de Europese interne markt voor overheidsopdrachten na, waardoor bijvoorbeeld discriminatie van buitenlandse marktpartijen die willen deelnemen aan een Nederlandse aanbesteding verboden is. Deze richtlijnen zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012, die aanvullend tot doel heeft om de toegang van ondernemers tot aanbestedingen te verbeteren, de administratieve lasten te verminderen en meer ruimte te bieden voor het realiseren van strategische doelstellingen, zoals innovatie en duurzaamheid. In de Aanbestedingswet 2012 staan per fase van de aanbesteding regels om een gelijk, transparant en proportioneel speelveld tussen inschrijvers te waarborgen. Noemenswaardig is tot slot dat proportionaliteit als beginsel nader wordt gereguleerd door de bindende voorschriften uit de Gids Proportionaliteit, waarin wederom per fase van de aanbesteding voorwaarden worden gesteld aan de eisen en criteria in een aanbesteding. In dit document wordt de Aanbestedingswet 2012 als uitgangspunt genomen voor de bespreking van het juridische kader.

Geen verplichting tot uitbesteding    

Duidelijk is vooraf dat de aanbestedingswet- en regelgeving niet van toepassing is op de voorafgaande keuze van de overheid om zelf een taak met zijn eigen middelen uit voeren en te financieren, of in samenwerking met andere overheden of door een opdrachtnemer na een aanbesteding (preambule nr. 5 Richtlijn 2014/24/EU). De zogeheten ‘make-or-buy’ beslissing wordt dus niet gereguleerd. Dit betekent dat er ook geen verplichting om een taak uit te besteden aan de markt of om te kiezen voor een aanbesteding. Alleen als er wordt gekozen voor uitbesteding kunnen de aanbestedingsregels van toepassing zijn. 

Wanneer is de wet van toepassing: de reikwijdte     

Als gekozen wordt voor het uitbesteden van een taak aan de markt, dan is het van belang om te bepalen welke regels van toepassing zijn op de aanbesteding, namelijk of de opdrachtwaarde boven de Europese drempels uitkomt, of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, of dat de regels onder de Europese drempels van toepassing zijn of dat er sprake is van een sociale of andere specifieke dienst.

Boven de Europese drempels: Europees aanbesteden    

Als de waarde van de opdracht de Europese drempelbedragen overschrijdt, dan moeten de Europese aanbestedingsregels worden gevolgd. Vanaf 1 januari 2022 gelden bijvoorbeeld de drempels voor werken (5.382.000 euro) en voor diensten (215.000 euro voor decentrale overheden en 140.000 euro voor centrale overheden). Concreet betekent dit dat niet alleen hoofdstuk 1, maar ook de regels van hoofdstuk 2 Aanbestedingswet 2012, waarin onder andere regels over de te stellen criteria en mogelijke procedures, moeten worden nageleefd. Elke twee jaar worden de drempelbedragen aangepast door de Europese Commissie. 

Onder de Europese drempel, maar wel een duidelijk grensoverschrijdend geval: Aanbesteden o.b.v. de vrij verkeer regels

Als de Europese drempels niet worden gehaald, dan kunnen de Europese vrij verkeer regels, die onder andere als doel hebben om een interne markt voor goederen en personen tot stand te brengen (art. 34, 49 en 56 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie) van toepassing zijn als er sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend geval’. Van geval tot geval moet bezien worden of er aan dit criterium is voldaan. 

Relevant voor het definiëren van dit begrip zijn 1) de waarde van de opdracht, 2) de plaats van uitvoering, 3) de technische aard van de opdracht, en 4) de potentiële interesse van ondernemingen uit andere lidstaten (HvJEU, 5 mei 2008, SECAP). Als een aanbesteding een duidelijk grensoverschrijdend geval betreft dan zijn de vrij verkeer regels dus van toepassing, waardoor er alsnog een competitieve procedure moet worden georganiseerd door bijvoorbeeld de overheidsopdracht transparant aan te kondigen. 

Onder de Europese aanbestedingsdrempel: nationaal aanbesteden

Als zowel de Europese aanbestedingsdrempels niet worden overschreden en er ook geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend geval, dan gelden alleen de regels van hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet 2012. In dit hoofdstuk staan enkele algemene regels over onder andere de selectie van de ondernemers (art. 1.4 Aanbestedingswet 2012), het clusteren van opdrachten (art. 1.5 Aanbestedingswet 2012), het behalen van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde (1.4 Aanbestedingswet 2012) en belangenverstrengelingen (art. 1.10b), maar wordt vooral duidelijk dat ook onder de drempel de aanbestedingsbeginselen, zoals gelijkheid en transparantie, van toepassing zijn (afdeling 1.2 van Aanbestedingswet 2012). 

Sociale en andere specifieke diensten

Verder is van belang dat er een ‘lichte regime’ van de aanbestedingsregels geldt als een overheid een sociale of andere specifieke dienst aanbesteedt. Voor deze diensten geldt een hogere drempelwaarde van 750.000 euro. Artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 schrijft voor welke regels gelden voor aanbestedingen van deze specifieke diensten. Zo moeten bij een aanbesteding voor deze categorie diensten nog steeds de aanbestedingsbeginselen worden nageleefd. Het gaat hierbij om bepaalde gezondheids-, sociale en aanverwante diensten, onderwijs-en opleidingsdiensten, culturele diensten, sportdiensten, etc. Alle diensten die onder het lichte regime vallen zijn aangeduid met specifieke “CPV-codes” die zijn opgenomen in Bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU. 

Aanbestedingsbeginselen: het fundament van de regels

De Aanbestedingswet 2012 bevat veel specifieke bepalingen over onder andere de mogelijk te volgen procedures, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, gunningscriteria, en contractvoorwaarden. Deze bepalingen zijn een uitwerking van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en non-discriminatie , transparantie en proportionaliteit, en zijn van groot belang in de toepassing van het instrument aanbesteding. Deze beginselen zijn opgenomen in hoofdstuk 1 Aanbestedingswet 2012. 

Gelijkheid en non-discriminatie

Het gelijkheidsbeginsel betekent dat iedere inschrijver objectief en gelijk behandeld moeten worden. Er mogen in een aanbesteding geen eisen gesteld worden die partijen ongelijke kansen geven. Het HvJEU verwoort dit als volgt: ‘Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden’ (HvJEU, C-496-99, Succhi di Frutta). Niettemin kan het wel zo zijn dat er maar een partij de gevraagde diensten of producten, zoals bijvoorbeeld een duurzame oplossing, kan leveren (HvJEU, C-513/99, Concordia Bus). Als een specificering van het gelijkheidsbeginsel betekent het non-discriminatie beginsel binnen het kader van de Europese interne markt onder andere dat er geen onderscheid naar nationaliteit mag worden gemaakt in een aanbesteding. Buitenlandse partijen mogen niet worden uitgesloten simpelweg vanwege het feit dat ze in een andere lidstaat van de Europese Unie zijn gevestigd. Dit beginsel ligt vastgelegd in artikelen 1.8 (Europese aanbestedingen), 1.12 (nationale aanbestedingen), en 1.15 (meervoudig onderhands aanbestedingen) Aanbestedingswet 2012.

Transparantie 

Het transparantiebeginsel betekent dat een aanbesteding in het openbaar bekend moet worden gemaakt, dat het duidelijk moet zijn wat er verwacht wordt van inschrijvers en dat beslissingen gemotiveerd moeten worden. Het HvJEU omschrijft dit als volgt: ‘Het beginsel van doorzichtigheid, [..], heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.’  (HvJEU, C-496-99, Succhi di Frutta). Dit beginsel ligt vastgelegd in artikelen 1.9 (Europese aanbestedingen), 1.12 (nationale aanbestedingen), en 1.15 (meervoudig onderhands aanbestedingen) Aanbestedingswet 2012.

Proportionaliteit

Het proportionaliteitsbeginsel betekent dat eisen in de aanbesteding in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. De eisen en criteria die in de aanbesteding gesteld worden mogen niet disproportioneel zijn. Dit betekent dat ze in ‘redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht’ (HvJEU, C-513/99, Concordia Bus). Het ‘voorwerp’ verwijst naar hetgeen de overheid aanbesteedt. Uit dit beginsel volgt verder dat in een aanbesteding geen voorwaarde mag worden gesteld over het algemene ondernemingsbeleid van de uitvoerende partij (preambule 97 richtlijn 2014/24/EU). Dit betekent bijvoorbeeld dat corporate social responsibility beleid van een inschrijver niet mag worden meegenomen in de beoordeling van een aanbesteding. Dit beginsel ligt vastgelegd in artikelen 1.10 (Europese aanbestedingen), 1.13 (nationale aanbestedingen), en 1.16 (meervoudig onderhands aanbestedingen) Aanbestedingswet 2012. Het proportionaliteitsbeginsel is in Nederlandnader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit (zie Aanbestedingsrechtelijke bronnen).