Matchfunding

Bestuursorgaanbegrip

Voor de kwalificatie van het inzetten van matchfunding, is het belangrijk om te bepalen of de matchfundingsbijdrage ‘door een bestuursorgaan verstrekt’ wordt. Om dit te bepalen, wordt eerst algemene informatie over het bestuursorgaanbegrip gegeven. Daarna wordt deze informatie toegepast op verschillende matchfundingsconstructies.

A-bestuursorgaan
De Awb definieert twee categorieën bestuursorgaan, namelijk het ‘a-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder a, Awb) en het ‘b-bestuursorgaan’ (artikel 1:1, lid 1, onder b, Awb). Een a-bestuursorgaan is ‘een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. De Staat, provincie en gemeente zijn voorbeelden van rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld (publiekrechtelijke rechtspersonen). Organen van deze rechtspersonen, zoals bij de provincie de provinciale staten, het college van gedeputeerde staten en de commissaris van de koning, zijn a-bestuursorganen.

B-bestuursorgaan
Een b-bestuursorgaan is ‘een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’. Het gaat meestal om privaatrechtelijke rechtspersonen, die openbaar gezag uitoefenen. Dit betekent dat zij publiekrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten waarmee zij eenzijdig de rechtspositie van anderen bepalen.

Een persoon of college kan op verschillende manieren met enig openbaar gezag zijn bekleed. Doorgaans blijkt uit een wettelijke bepaling dat een privaatrechtelijke (rechts)persoon met openbaar gezag is bekleed doordat aan hem bevoegdheden zijn toegekend. Er bestaat dan een wettelijke grondslag: in een algemeen verbindend voorschrift is de bevoegdheid tot het verstrekken van financieringsbijdragen verschaft aan een persoon of college.

Het kan ook voorkomen dat een persoon of college met enig openbaar gezag is bekleed zonder dat dit expliciet uit een wettelijke bepaling blijkt: er is dan geen wettelijke grondslag. Deze uitzondering doet zich voor als aan twee cumulatieve vereisten[1] is voldaan die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld (u vindt de basis uitspraken hier en hier):

1. Het eerste vereiste is dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van financiële bijdragenin beslissende mate worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen (het inhoudelijke vereiste). Dat bestuursorgaan of die bestuursorganen hoeft/hoeven geen zeggenschap te hebben over een beslissing over een verstrekking in een individueel geval.
2. Het tweede vereiste is dat de verstrekking van deze uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate, dat wil zeggen in beginsel voor twee derden of meer, wordt gefinancierd door een of meer a-bestuursorganen (het financiële vereiste).

Het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die in beslissende mate de criteria bepalen in de zin van het inhoudelijke vereiste, hoeven overigens niet dezelfde te zijn als het bestuursorgaan dat of de bestuursorganen die de verstrekking in overwegende mate financieren in de zin van het financiële vereiste.

Het bestuursorgaanbegrip toegepast
Het instrument matchfunding kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Al deze vormen zijn onder te verdelen in drie categorieën, als gekeken wordt door de lens van het bestuursorgaanbegrip (zie afbeelding). Deze drie categorieën worden hierna besproken en het bestuursorgaanbegrip zal per categorie worden toegepast.

[1]ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3379, r.o. 5.1; ABRvS 17 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3394, r.o. 5.3.

I. Categorie A

In deze categorie wordt er niet met een crowdfundingsplatform of een ander soort tussenpersoon samengewerkt. Het is de overheidsorganisatie die de regels stelt, de initiatiefnemer op de hoogte brengt van de mogelijkheid van matchfunding en eventueel begeleidt en, mocht de initiatiefnemer succesvol aanspraak maken, het publieke geld naar hem overmaakt.

In deze categorie is de overheidsorganisatie een A-bestuursorgaan dat (als ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan) een subsidie verleent. De Awb is daardoor van toepassing en er staat bezwaar en beroep open tegen de subsidiebesluiten.

II. Categorie B

In deze categorie wordt er wel met een crowdfundingsplatform of een ander soort tussenpersoon samengewerkt. Het platform communiceert over de mogelijkheid van matchfunding en begeleidt eventueel de initiatiefnemer. Het moet zich hierbij bewegen binnen de ruimte die de aanwijzingen en regels van de overheidsorganisatie geven. Mocht de initiatiefnemer succesvol aanspraak maken op matchfunding, wordt de publieke co-financiering wel door de overheidsorganisatie naar hem overgemaakt.

In deze categorie blijft de overheidsorganisatie het(a-)bestuursorgaan dat (als ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan) een subsidie verleent. Het is immers de overheidsorganisatie (het bestuursorgaan) datdirect de publieke gelden aan de initiatiefnemer toekent per besluit. Dat het crowdfundingsplatform contact heeft met de initiatiefnemer en hem eventueel begeleidt, doet daar niet aan af. De Awb is van toepassing en er staat bezwaar en beroep open tegen de subsidiebesluiten.

III. Categorie C

Deze categorie is het meest complex. Er wordt met een crowdfundingsplatform of een ander soort tussenpersoon gewerkt. Het platform communiceert over de mogelijkheid van matchfunding en begeleidt eventueel de initiatiefnemer. Het moet zich hierbij bewegen binnen de ruimte die de aanwijzingen en regels van de overheidsorganisatie geven. Mocht de initiatiefnemer succesvol aanspraak maken op matchfunding, maakt het crowdfundingsplatform de co-financiering naar hem over. De daarvoor benodigde gelden zijn daartoe eerder door de overheidsorganisatie ter beschikking gesteld.

In deze categorie zijn er twee geldstromen, namelijk van de overheidsorganisatie naar het crowdfundingsplatform en van het crowdfundingsplatform naar de initiatiefnemer. De eerste geldstroom, van de overheidsorganisatie naar het crowdfundingsplatform, is (als ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan) een subsidie; de overheidsorganisatie is immers een A-bestuursorgaan. De Awb is van toepassing en er staat (voor belanghebbenden) bezwaar en beroep open tegen de subsidiebesluiten.

De tweede geldstroom, van het crowdfundingsplatform naar de initiatiefnemer, kan een subsidie zijn als het platform kwalificeert als een b-bestuursorgaan. Of het platform een b-bestuursorgaan is, moet per geval worden beoordeeld.

Als uit een wettelijke bepaling blijkt dat het platform met openbaar gezag is bekleed doordat daarin aan hem bevoegdheden zijn toegekend, dan is het platform een zogenaamd b-bestuursorgaan.

Bestaat er niet zo’n wettelijke bepaling, dan moet gekeken worden naar de twee cumulatieve vereisten die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld om personen of privaatrechtelijke rechtspersonen (desalniettemin) als bestuursorgaan te kunnen aanmerken.

Bij het inhoudelijke vereiste geldt dat de inhoudelijke criteria voor verstrekking in beslissende mate moeten worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen. Wanneer de overheidsorganisatie criteria formuleert die genoeg ruimte laten voor een eigen besluit en waardoor de invulling van de inhoudelijke criteria afkomstig is van het crowdfundingsplatform, wordt niet aan het inhoudelijke vereiste voldaan. Dit punt wordt door de bestuursrechter vrij streng getoetst. Er moet sprak zijn van behoorlijk veel sturing vanuit het overheidsorgaan alvorens is voldaan aan het inhoudelijke vereiste. Klik hier voor een voorbeeld.

Bij de beoordeling of is voldaan aan het financiële vereiste is van belang dat het geld dat het crowdfundingplatform als tussenpersoon als co-financiering verstrekt voor minimaal tweederde afkomstig is van een of meerdere a-bestuursorganen. Aan dit vereiste wordt meestal voldaan, omdat de overheidsorganisatie (altijd een a-bestuursorgaan) het matchfundingsbedrag ter beschikking stelt aan een crowdfundingsplatform dat hiermee, is het niet volledig, dan wel in overwegende mate de matchfunding financiert.

Wanneer het crowdfundingsplatform kwalificeert als een bestuursorgaan, zijn (wanneer ook aan de andere criteria uit de subsidiedefinitie is voldaan) de beslissingen om wel of niet bij te dragen aan individuele crowdfundingscampagnes besluiten in de zin van de Awb en de geldbedragen in kwestie subsidies. Het publiekrechtelijke rechtssysteem is in deze situatie van toepassing. Dat betekent allereerst dat de Algemene wet bestuursrecht van toepassing is. Niet alleen titel 4.2 Awb (de subsidietitel) is van toepassing, maar ook de andere delen van de wet. Zo moeten in dat geval besluiten om al dan niet een subsidie te verstrekken zorgvuldig worden voorbereid (art. 3:2 Awb), evenredig van aard zijn (art. 3:4 Awb) en deugdelijk worden gemotiveerd (art. 3:46 Awb). Tegen subsidiebesluiten kan bezwaar worden gemaakt waarna beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter (art. 7:1 en 8:1 Awb). Ook andere publiekrechtelijke regels zijn gekoppeld aan het bestuursorgaanbegrip. Zo is in de Awb bepaald dat de Ombudsman onderzoek mag instellen naar het gedrag van bestuursorganen (titel 9.2 Awb). Ook de Wet openbaarheid van bestuur is met name van toepassing op bestuursorganen en alleen bestuursorganen hoeven zich, wanneer zij gebruik maken van hun privaatrechtelijke bevoegdheden, te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Wanneer het crowdfundingsplatform niet kwalificeert als een bestuursorgaan, zijn de co-financieringsbeslissingen geen besluiten in de zin van de Awb en de betrokken geldbedragen geen subsidies. De Awb is hierdoor niet van toepassing op co-financieringsbesluiten en daartegen staat geen bezwaar en beroep open. Een eventuele oplossing voor het gebrek aan rechtsbescherming kan worden gezocht in een klachtenprocedure, om zo de initiatiefnemers toch de kans te geven om laagdrempelig op te komen tegen de beslissingen van het platform. Anders rest slechts een rechtsgang naar de burgerlijke rechter.

Klik hier voor- en nadelen van het publiekrechtelijk en privaatrechtelijk rechtssysteem.