Leningen en garantstellingen
B. Definitie
Als gezegd gaat de wetgever ervan uit dat ook leningen en garanties onder het subsidiebegrip vallen. Het subsidiebegrip is uitgelegd in het subsidiekader (zie: subsidiedefinitie). Daarin is uitgelegd dat volgens artikel 4:21 lid 1 Awb onder een subsidie wordt verstaan:
- Een aanspraak op financiële middelen;
- Door een bestuursorgaan verstrekt;
- Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager;
- Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.
Het subsidiebegrip uit de Awb is een materiële definitie. Wanneer aan alle vier de elementen uit de subsidiedefinitie is voldaan, valt een subsidie onder de reikwijdte van titel 4.2 Awb.
Uit de wetsgeschiedenis bij de subsidietitel blijkt als gezegd dat de wetgever ervan uit is gegaan dat ook leningen en garanties die door bestuursorganen worden verstrekt onder het subsidiebegrip vallen (Kamerstukken II 1993-94, 23700, nr. 3, p. 25-34). Desondanks wordt in de praktijk regelmatig betwist of een specifieke lening of garantie onder de subsidiedefinitie van artikel 4:21, eerste lid, Awb valt. Een voorbeeld van een uitspraak waarin in geschil was of een lening verstrekt door een bestuursorgaan moest worden aangemerkt als een subsidie is de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 19 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:71. Het College oordeelde in deze zaak dat de aan appellante door Universiteit Maastricht verstrekte onderzoeksvouchers – de inwisseling daarvan leidde tot ophoging van een lening van de Universiteit Maastricht aan appellante – die als subsidie moesten worden aangemerkt. Aan de elementen van de subsidiedefinitie (artikel 4:21, eerste lid, Awb) werd niet expliciet getoetst. Het oordeel van het CBb dat de vouchers in werkelijkheid een subsidie in de vorm van een lening betroffen is in plaats daarvan gebaseerd op het achtergestelde karakter van de lening, het ontbreken van een aflossingsschema en de voorziene beëindiging van de lening door kwijtschelding onder bepaalde voorwaarden. Het betoog van appellante dat er geen sprake was van een subsidie, maar van een prestatie in het economisch verkeer aangezien de Universiteit Maastricht ook daadwerkelijk factureerde werd door het College niet gevolgd.
Met betrekking tot garantieovereenkomsten is het verder opvallend dat de civiele rechter regelmatig uitspraken doet over garantieovereenkomsten zonder dat wordt ingegaan op de vraag of er sprake is van een subsidie in de zin van artikel 4:21, eerste lid, Awb. Een voorbeeld is de zaak MuzyQ II, waarbij het ging om een door de gemeente Amsterdam verstrekte garantstelling voor de realisatie van een muziekcentrum (Rb. Amsterdam 29 april 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:2388). De zaak draaide vooral om de vraag of de garantstelling de concurrentie verstoorde. Ondanks dat aan alle elementen van de subsidiedefinitie leek te zijn voldaan, ging de civiele rechter geheel voorbij aan de vraag of de garantstelling was aan te merken als een subsidie. Dit is opvallend; indien het om een subsidie gaat in de zin van de Awb, is de civiele rechter immers niet bevoegd om in dit geschil te oordelen. (zie voor informatie over de bevoegde rechter “inhoud uitvoeringsovereenkomst”).