Leningen en garantstellingen

D.    Hoe wordt een subsidie in de vorm van een lening verstrekt? 

Voor meer informatie over het proces van subsidieverlening; zie “G: Hoe ziet het proces van subsidiëring eruit?”. Hierna wordt dit proces specifiek toegespitst op subsidies in de vorm van een lening. 

Subsidieverleningsbeschikking 

Wanneer de subsidie wordt verstrekt in de vorm van een lening, vermeldt de beschikking tot subsidieverlening ingevolge artikel 4:31, eerste lid, Awb het bedrag van subsidie, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald. Het kan daarbij dus gaan om het bedrag van de lening – namelijk wanneer de lening op zichzelf de subsidie vormt – ofwel het bedrag aan rente dat het bestuursorgaan subsidieert. Vervolgens zal de lening in de vorm van een voorschot worden verstrekt (4:95 Awb).

In de subsidieverleningsbeschikking kan het bestuursorgaan verder eenzijdig verplichtingen opleggen aan de subsidieaanvrager. Wanneer niet of niet geheel aan de verplichtingen is voldaan, kan de subsidieverstrekker de subsidie lager of op nul vaststellen of intrekken dan wel wijzigen. Naast de algemene vereisten die worden gesteld aan de inhoud van de verleningsbeschikking (zoals beschreven in afdeling 4.2.3. Awb), is bij het verstrekken van leningen van belang dat het uitgeleende geld aan de subsidieverstrekker wordt terugbetaald. 

Deze terugbetalingsverplichting kan aan de subsidieontvanger worden opgelegd in de verleningsbeschikking. Er is discussie over de vraag onder welke categorie verplichtingen uit de Awb de terugbetalingsverplichting valt. De Awb kent vier soorten subsidieverplichtingen:

1. subsidieverplichtingen die rechtstreeks uit de subsidietitel van de Awb volgen
2. standaardverplichtingen uit artikel 4:37 Awb
3. andere doelgerichte subsidieverplichtingen uit artikel 4:38 Awb 
4. niet doelgerichte subsidieverplichtingen die vallen onder artikel 4:39 Awb 

De terugbetalingsverplichting vloeit niet rechtstreeks voort uit de subsidietitel van de Awb. In de Awb is namelijk geen artikel opgenomen dat het terugbetalen van de lening als verplichting oplegt. De standaardverplichtingen uit artikel 4:37 lid 1 kunnen altijd worden verbonden aan een subsidieverlening. Dit artikel noemt acht soorten verplichtingen die de subsidieverlener in de verleningsbeschikking kan opnemen. De terugbetalingsverplichting kan worden opgenomen als een verplichting zoals beschreven in lid 1 sub a: een verplichting die betrekking heeft op “de aard en de omvang van de gesubsidieerde activiteiten”. Dit is een ruime categorie waar veel verplichtingen onder kunnen vallen. 

Op grond van artikel 4:38 lid 1 Awb kan het bestuursorgaan ook andere verplichtingen opleggen die strekken tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. Geredeneerd kan worden dat de terugbetalingsverplichting dient tot verwezenlijking van het doel van de subsidie. In dat geval kan de verplichting op grond van artikel 4:38 lid 1 Awb in de verleningsbeschikking worden opgenomen. Tot slot de laatste soort verplichtingen: de niet doelgerichte subsidieverplichtingen die vallen onder artikel 4:39 Awb. Het tweede lid van dit artikel maakt duidelijk dat deze categorie verplichtingen slechts betrekking kan hebben op de wijze waarop of de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht. De terugbetalingsverplichting heeft in beginsel natuurlijk betrekking op de middelen waarmee de gesubsidieerde activiteit wordt verricht, namelijk op de lening. Met het oog op deze formulering kan worden gezegd dat de terugbetalingsverplichting op grond van artikel 4:39 Awb kan worden opgelegd. 

Sommige verplichtingen uit de Awb behoeven geen wettelijke grondslag (verplichtingen op grond van artikel 4:37 Awb) en andere (in beginsel) wel (4:38 en 4:39 Awb). Om onduidelijkheden te voorkomen, is het aan te raden om de terugbetalingsverplichting te baseren op een wettelijke grondslag. Een voorbeeld hiervan is artikel 3.9.8. uit de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies. In deze regeling is opgenomen dat de subsidieontvanger verplicht is de verstrekte subsidie in de vorm van een lening volgens een in de beschikking tot subsidieverlening vastgesteld schema terug te betalen aan de minister. 

Wanneer de lening of garantie in de vorm van een incidentele of begrotingssubsidie wordt verstrekt, bestaat er geen wettelijke grondslag. Het is niet mogelijk om de terugbetalingsverplichting op grond van artikel 4:39 Awb op te leggen, omdat deze bepaling een wettelijke grondslag vereist. Het is wel mogelijk om de terugbetalingsverplichting op grond van artikel 4:37 of artikel 4:38 op te leggen. Artikel 4:38, derde lid, bepaalt immers dat indien de subsidie niet op een wettelijk voorschrift berust, de verplichtingen kunnen worden opgelegd bij de subsidieverlening. 

Leningsovereenkomst 

Bij een subsidie in de vorm een lening wordt de subsidie doorgaans verleend onder de voorwaarde dat de ontvanger meewerkt aan het tot stand brengen van een overeenkomst van geldlening (artikel 4:36 jo. 4:33, aanhef en onderdeel a, Awb). Deze leningsovereenkomst is een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. In de uitvoeringsovereenkomst worden de wederzijdse rechten en verplichtingen van de subsidieverstrekker en de subsidieontvanger opgenomen. 

Bij het sluiten van een leningsovereenkomst is het van belang dat de overeenkomst strekt tot uitvoering van de verleningsbeschikking en niet ter vervanging. Om te voorkomen dat het bestuursorgaan de regels van de subsidietitel kan omzeilen, mag de uitvoeringsovereenkomst daarom geen verplichtingen bevatten die niet rechtmatig in de beschikking kunnen worden opgenomen (ABRvS 23 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:803, r.o. 8.2). Met andere woorden: de bepalingen in de leningsovereenkomst moeten terug zijn te voeren op de beschikking.  

In de beschikking moeten bepaalde aspecten worden opgenomen, zoals een aanduiding van de gesubsidieerde activiteiten, de daarbij opgelegde verplichtingen en het subsidiebedrag of de wijze waarop dit bedrag wordt berekend. De precieze verdeling tussen de verleningsbeschikking en de leningsovereenkomst is niet geheel duidelijk. In de overeenkomst hoeven in ieder geval de hiervoor genoemde onderwerpen niet meer terug te komen. Dit ligt anders indien de te verrichten activiteiten of de na te leven verplichtingen in de overeenkomst nader worden uitgewerkt. (zie voor meer informatie “inhoud uitvoeringsovereenkomst”). 

In het geval van een subsidie in de vorm van een lening kunnen in de uitvoeringsovereenkomst bijvoorbeeld ter uitvoering van de verleningsbeschikking de volgende onderwerpen worden opgenomen:

• terugbetalingsverplichting 
• doel van de lening 
• duur van de lening 
• aflossing en rente 
• zekerheidsrechten (bv. vestiging van pandrecht) 
• nakomingsplicht 

Is het mogelijk om bovenstaande onderwerpen direct in de verleningsbeschikking op te nemen in plaats van in een uitvoeringsovereenkomst? De Awb geeft hier geen sluitend antwoord op. De uitvoeringsovereenkomst wordt gezien als een nadere uitwerking van de activiteiten en verplichtingen van de subsidie. Aangezien alle bepalingen die worden opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst moeten zijn gebaseerd op de verleningsbeschikking, is het aannemelijk dat bovenstaande verplichtingen ook kunnen gelden wanneer zij in de verleningsbeschikking zijn opgenomen. De uitvoeringsovereenkomst heeft echter een wederzijds karakter in tegenstelling tot het eenzijdige karakter van de verleningsbeschikking (zie “uitvoeringsovereenkomsten”). In de overeenkomst kunnen de partijen elkaar rechten en plichten opleggen. De nakomingsplicht kan uitsluitend in een uitvoeringsovereenkomst worden neergelegd; het uitgangspunt van de subsidietitel van de Awb is juist dat het de gesubsidieerde te allen tijde vrijstaat om de activiteiten niet te verrichten. Het is daarom aan te raden om in ieder geval de nakomingsplicht en de zekerheidsrechten specifiek op te nemen in de leningsovereenkomst (zie verder: “nakomingsplicht”).  

Subsidievaststellingsbeschikking

De subsidievaststellingsbeschikking wordt meestal gegeven nadat de gesubsidieerde activiteiten hebben plaatsgevonden. Deze beschikking biedt de grondslag tot de daadwerkelijke uitbetaling van de lening. Terugbetaling van de lening vindt op een later moment – dat doorgaans zal zijn neergelegd in de leningsovereenkomst – plaats.

De uitbetaling van de lening vindt doorgaans plaats door middel van bevoorschotting. Nadat de lening is terugbetaald, wordt de subsidie vastgesteld door middel van een subsidievaststellingsbeschikking.