Leningen en garantstellingen

F.    Hoe wordt een subsidie in de vorm van een garantstelling verstrekt? 

Voor meer informatie over het proces van subsidieverlening; zie “G: Hoe ziet het proces van subsidiëring eruit?” Hierna wordt dit proces specifiek toegespitst op subsidies in de vorm van een garantstelling. 

Subsidiebeschikking 

Het bestuursorgaan kan de garantie verstrekken aan de kredietgever. In dat geval dient de bank de subsidieaanvraag in ten behoeve van de partij aan wie de bank de lening verstrekt. Uit de jurisprudentie blijkt dat in dat geval de kredietnemer belanghebbende is bij besluit op de aanvraag van de bank (CBb 13 oktober 2020, ECLI:NL:CBB:2020:748). Het bestuursorgaan kan de garantie ook rechtstreeks aan de kredietnemer verstrekken. 

Bij de subsidieverstrekking in de vorm garantie is van tevoren niet bekend of het bestuursorgaan op een gegeven moment geld zal uitkeren of niet. Of dit het geval zal zijn, hangt af van een onzekere gebeurtenis. Die onzekerheid is de reden waarom de kredietgever niet het volledige risico wil dragen. Wanneer de onzekere gebeurtenis plaatsvindt, zal aanspraak worden gemaakt op de garantstelling. In de subsidieverleningsbeschikking wordt een beschrijving van de gebeurtenis opgenomen op grond waarvan de subsidie onder opschortende voorwaarde wordt verstrekt. 

Bij garanties geldt dat subsidieverlener en subsidieontvanger bij uitvoeringsovereenkomst kunnen afspreken dat er geen vaststellingsbeschikking nodig is (artikel 4:44, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Awb). Aangezien een vaststellingsbeschikking de grondslag voor de uitbetaling van de subsidie vormt, komt dat bij garanties neer op een verzoek tot nakoming van de garantstellingsovereenkomst. Als er geen beroep wordt gedaan op de garantie, is het overbodig om nog een vaststellingsbeschikking te geven, aangezien niet zal worden overgegaan tot het uitkeren van een geldbedrag. De opschortende voorwaarde voor de subsidieverlening is in dat geval immers niet vervuld. Ter afsluiting van het subsidieverleningsproces kan de vaststelling alsnog plaatsvinden. 

Garantstellingsovereenkomst 

Bij het verstrekken van een subsidie in de vorm van garantie kan een garantstellingovereenkomst worden gesloten. Een garantstellingsovereenkomst is een uitvoeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. In een uitvoeringsovereenkomst worden de wederzijdse rechten en verplichtingen van de subsidieverstrekker en de subsidieontvanger opgenomen. 

Zoals al is gebleken bij de leningsovereenkomst, mogen uitvoeringsovereenkomsten geen verplichtingen bevatten die niet rechtmatig in de beschikking kunnen worden opgenomen. Dit is dus ook het geval bij garantstellingovereenkomsten. (zie voor meer informatie “inhoud uitvoeringsovereenkomst”). 

In het geval van een subsidie in de vorm van een garantstelling kunnen in de uitvoeringsovereenkomst bijvoorbeeld ter uitvoering van de verleningsbeschikking de volgende onderwerpen worden opgenomen:

• reikwijdte garantie 
• doel van de garantstelling 
• duur van de garantstelling 
• terugvordering 
• zekerheidsrechten (bv. vestiging van pandrecht) 
• nakomingsplicht

Is het mogelijk om bovenstaande onderwerpen direct in de verleningsbeschikking op te nemen in plaats van in een uitvoeringsovereenkomst? Deze vraag is reeds aangehaald bij de leningsovereenkomst.

De Awb geeft hier geen sluitend antwoord op. De uitvoeringsovereenkomst wordt gezien als een nadere uitwerking van de activiteiten en verplichtingen van de subsidie. Aangezien alle bepalingen die worden opgenomen in de uitvoeringsovereenkomst gebaseerd moeten zijn op de verleningsbeschikking, is aannemelijk dat bovenstaande verplichtingen ook kunnen gelden wanneer zij in de verleningsbeschikking zijn opgenomen. De uitvoeringsovereenkomst heeft echter een wederzijds karakter in tegenstelling tot het eenzijdige karakter van de verleningsbeschikking (zie “uitvoeringsovereenkomsten”). In de overeenkomst kunnen de partijen elkaar rechten en plichten opleggen. De nakomingsplicht kan uitsluitend in een uitvoeringsovereenkomst worden neergelegd; het uitgangspunt van de subsidietitel van de Awb is juist dat het de gesubsidieerde te allen tijde vrijstaat om de activiteiten niet te verrichten. Het is daarom aan te raden om in ieder geval de nakomingsplicht en de zekerheidsrechten specifiek op te nemen in de garantstellingovereenkomst (zie verder: “nakomingsplicht”).